[ 肖佑良 ]——(2015-10-12) / 已閱6062次
關于《刑事審判參考》第1021號案例的商榷意見
案情：2009年10月16日，被告人鐘小云注冊成立江西灃琳頓投資顧問有限公司（以下簡稱灃琳頓公司），法定代表人為鐘小云，經營范圍為：信息咨詢、投資顧問（期貨、證券除外），企業策劃、工藝品銷售。灃琳頓公司成立后以塔爾研究歐洲資本公司華泰金恒（北京）投資顧問有限公司（以下簡稱華泰金恒公司）江西總代理的名義從事無實物交割的黃金延期交收業務，下設灃琳頓公司吉安分公司，分宜泰利顧問有限公司為灃琳頓公司代理商。其經營模式是采用保證金制度，“T+O”交易模式，無實物交易，黃金為虛擬。客戶以1：100的杠桿比率，按照國際實時走勢買漲買跌交易。一手為100盎司，根據1：100的杠桿原理放大，即買一手為100盎司，每個客戶最少交1000美元的保證金（美元與人民幣的換算比例按比例固定為1：6.8）。客戶只需要交人民幣（以下未特別注明的均為人民幣）10000元即可開戶，交易最低可買0.1手，即10盎司。其工作流程是：首先，由客戶與鐘小云簽訂貴金屬投資協議，并繳納交易保證金。然后，鐘小云將保證金匯入華泰金恒，該公司收款后提供給客戶交易賬號和密碼。客戶在灃琳頓公司或者華泰金恒公司網站上下載塔爾金匯交易軟件后，通過該軟件進行集中交易。客戶根據黃金價格走勢進行“買漲”（即先買進后賣出）“買跌”（即先賣出后買進）操作。客戶可以自己操盤或者聘請灃琳頓公司員工操盤，當保證金不足時，客戶必須及時追加保證金，否則就會被強制平倉。鐘小云通過收取交易手續費，過夜費及華泰金恒公司返還的傭金等方式獲利。自2009年10月至2011年4月，鐘小云先后招徠喻小花、陳潔、劉婉等數十名客戶入金，經營黃金業務。鐘小云通過經營黃金業務，共計收取客戶保證金119.58萬元。
另查明，華泰金恒公司于2003年9月24日注冊成立，經營范圍為投資、信息咨詢（不含中介服務）、企業策劃等。2010年4月28日公司注銷。
新余市渝水區人民法院認為，被告人鐘小云設立灃琳頓公司，未經主管部門許可，違反國家規定，擾亂市場秩序，非法經營黃金業務，非法經營額為119.58萬元，情節特別嚴重，其行為構成非法經營罪。新余市渝水區人民法院以鐘小云犯非法經營罪判處有期徒刑五年六個月，并處罰金二十萬元。
主要問題：該案應如何定性？
本案公訴機關以盜竊罪起訴，本案不構成盜竊罪。因為客戶所交納的保證金本身就是處在行為人的控制之下的，總不能說自己盜竊自己控制下的財物吧。
本案在審理過程中，存在二種意見：一種意見認為構成非法經營罪；另一種意見認為構成合同詐騙罪或者詐騙罪。
認為構成非法經營罪的理由是：（1）不論鐘小云經營的是黃金期貨還是現貸交收業務，均未經有關國家主管部門審批，其擅自從事相關業務，違反了國家規定；（2）鐘小云的經營行為不受監管機構監管，也未真正與國際倫敦金市場聯通，具有較強的欺騙性，投資者的投資風險極大，故鐘小云的行為具有明顯的社會危害性，屬于嚴重擾亂市場秩序的情形，應當予以懲處。鐘小云的行為符合非法經營罪的構成要件，應當以非法經營罪定罪處罰。
認為構成合同詐騙罪或者詐騙罪的理由是：（1）鐘小云所代理的黃金交易平臺并未真正與倫敦金市場聯通，而是以投資倫敦金市場為幌子私設的交易平臺。鐘小云故意隱瞞實情并虛構了可以投資倫敦金的事實；（2）鐘小云的詐騙手法不同于典型的詐騙，不是簡單直接非法占有被害人所投資的全部資金，而是通過收取手續費、過夜費的名義慢慢地占有被害人的部分或者全部資金。同時，由于是私設的交易平臺，投資者的投資虧損也只是反映在投資者賬戶里，但該部分虧損實際也被平臺設立者非法占有了。雖然手法比較高明，便不能掩飾其非法占有的主觀目的。（3）鐘小云的行為所侵害的客體應當是被害人的財產權利而不是市場經營秩序。故鐘小云的行為構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
筆者認為，本案只構成合同詐騙罪，不構成非法經營罪。上述構成非法經營罪的理由是不成立的。因為鐘小云等人只是打著經營現貨黃金延期交收業務的幌子，并沒有實際從事黃金期貨延期交收業務，事實上不存在有黃金期貨延期交收的實際經營行為，所以違反國家規定無從談起，也不存在需要受監管機構監管的問題。持非法經營罪觀點的人也清楚鐘小云設立的這個交易平臺，完全是私自設立的，且這個平臺實際是受設立者人為控制的，投資者的風險極大是很自然的。弄清楚了內幕，又認為此案構成非法經營罪是自相矛盾的。因為非法經營是相對合法經營而言的，非法經營要與合法經營行為具有可比性，才談得上擾亂了正常的市場秩序。本案這種所謂的“非法經營”行為與合法的黃金期貨經營行為相比，除了形式上相似外，其他的都沒有可比性——這個交易平臺與倫敦金市場沒有任何關聯，只是一個虛設的交易平臺，從來就沒有實際從事過黃金期貨延期交收業務。
鐘小云以投資倫敦金市場為幌子，故意隱瞞事實真相，誘騙投資者前來開戶從事現貨黃金延期交收業務。鐘小云與投資者簽訂貴金屬投資協議，并繳納保證金。然后，鐘小云為客戶提供交易賬號和密碼。客戶根據黃金價格走勢進行“買漲”（先買進后賣出）“買跌”（先賣出后買進）操作。由于這種私設的交易平臺完全受鐘小云等人人為控制的，黃金交易價格的漲與跌，交易的盈與虧都是可控的，投資者的盈虧盡在鐘小云等人的掌握之中，投資者風險極大是預料之中的。因投資者與鐘小云簽訂有投資協議的，協議規定投資者進行所謂的“交易”都是要向交易代理商交納手續費、過夜費等費用的，而這些費用都是借虛假的交易之名收取的，投資人并不知道真實情況。投資人所謂的虧損表面上是反應在賬戶中的數字，其實是被鐘小云等人改頭換面非法占有了，同樣是與雙方的投資協議直接有關聯的。因此，鐘小云等人所非法占有的投資人的錢款都是與投資協議（合同）直接有關聯的財物，符合合同詐騙罪的構成要件。與普通的合同詐騙案不同，這種合同詐騙案具有持續性隱蔽性的特點，鐘小云等人是采取零敲碎打的方式非法占有投資者所交納的保證金的。當然本案也符合詐騙罪的構成要件，但是詐騙罪與合同詐騙罪是普通法與特別法的關系，應當適用特別法。
持非法經營罪觀點的人認為現有證據不足以證明鐘小云具有非法占有的目的。理由是，客戶根據國際實時黃金價格走勢進行買漲買跌操作，可以自己操盤或者聘請灃琳頓公司員工操盤，投資期間有賺有賠，可以自由選擇繼續投資還是退出投資。如果客戶要求退出投資，公司將會把客戶賬戶內的剩余的金額全部返還給客戶。持這種理由的人是看不清假象的原因造成的。鐘小云如果不人為地制造出讓投資者賺錢的假象，就不會有其他人前來投資。當客戶要求退出，當然要退還剩余的錢，不然騙局就會玩不下去。另外，投資客戶的保證金并不代表非法經營數額的，事實上也不是經營的數額。因為是以1：100的杠桿比率操作的，認定保證金為非法經營數額明顯不符合事實。實際是非法經營的話，經營數額要遠遠大于投資客戶所交納的保證金的。故本案只成立合同詐騙罪，《刑事審判參考》的裁判理由既不符合客觀事實，又不符合法律規定，是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
