[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已閱11488次
認為出故障的ATM機如同神經錯亂精神病人的觀點，這同樣是沒有事實依據的主觀臆測。該案中ATM機將所有的情況都記錄在案的，付了多少錢，付給了誰（賬戶），什么時候付的等等，所有操作都是按部就班進行的，只要與許霆（賬戶）核對，就知道ATM機每次都多付了999元或者1998元，與銀行柜員付款時發生支付錯誤是一樣的性質。涉案柜員機只要取款金額不超過1000元，無論取款多少次，無論什么時候取款，都不會出現錯誤。值得注意的是，許霆取款171次取出17.5萬元之后，其賬戶上余額僅為1.97元，此時柜員機中仍有數萬元。此后，許霆仍然連續多次按鍵取款，再也沒有取出一分錢來。此節事實除許霆的供述外，還得到同案人郭安山印證的，足以推翻許霆的行為是單方面的盜竊行為。
（七）、于德水盜竊案
2013年10月30日20時30分許，被告人于德水用其郵政儲蓄銀行卡到惠陽區新圩鎮塘嚇創億商場旁郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行ATM柜員機存款時，于德水先后幾次存入300元，均遇到現金退回的情況，經多次在柜員機查詢，發現賬戶余額相應增加。發現這一情況后，于德水嘗試從該網點旁邊的農業銀行跨取2000元和1000元，獲得成功，遂產生了惡意存款并竊取銀行資金的念頭。于是返回郵政儲蓄柜員機，連續10次存款3300元，馬上到附近銀行柜員機跨取1.5萬元，并轉賬5000元，再次返回，連續存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，于德水共惡意存款17次，惡意存入人民幣97700元，后被告人于德水到深圳市龍崗區其他網點陸續跨取和轉賬，到2013年10月31日6時28分10秒，于德水共竊取人民幣90000元。中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行工作人員發現后，于2013年11月3日聯系于德水無果后報警。2013年12月12日于德水被公安機關抓獲。至2013年12月15日于德水共退還人民幣92800元。
本案用直接定性法分析如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——于德水利用ATM機出錯反復惡意存款獲得銀行資金9萬余元。
第二步，圍繞著第一步的行為或者事件，從主客觀方面審查于德水的行為特征。于德水在ATM機上進行存款操作的行為實質，就是向銀行發出于德水（賬戶）存款的請求。每次發出的請求都是合法的允許的，ATM機將其存款請求向銀行電腦系統的服務器進行了報送，服務器收到ATM機報送的于德水（賬戶）的存款請求后，從數據庫中調出于德水（賬戶）并運行存款程序進行處理，增加于德水（賬戶）的存款余額之后存入數據庫中，接著服務器向該臺ATM機返回執行指令。該臺ATM機收到執行指令，應該將于德水的存款（現金）收入到ATM機內部的鈔票箱中。然而，因該臺ATM機操作系統出現軟件漏洞，導致服務器返回的執行指令無法被該臺ATM機正確識別，于是該臺ATM機將服務器返回的執行指令，視為服務器對于德水（賬戶）存款請求處理失敗的情形對待，導致該臺ATM機把本來應該收進的存款又退還給了于德水。于德水發現該臺ATM機出現錯誤之后，總共操作了17次。于德水的取財手段完全是按銀行設定的程序規則實施的，行為的實質是向銀行發出存款的請求，其行為本身不具有違法性，是銀行單方面的錯誤導致其獲得不當得利。因此，于德水獲得的銀行資金，甚至連非法占有都談不上。只要于德水愿意退還所得的銀行資金，就不符合任何犯罪構成。該案以盜竊定性，對于德水判三緩三，并處罰金一萬元的處理結果，有人說這是一個偉大的判決。筆者認為，這個案件跟許霆案一樣，是個徹頭徹尾的錯案，與偉大的判決一毛錢的關系都沒有。
從上述七個案例來看，直接定性法的優勢，一是結論直接建立在客觀事實與法條的基礎上，一般具有客觀唯一性，不容易產生爭議，這對于統一全國刑事司法具有重要意義。二是遇到許霆案這類罕見的案件時，因案件事實無法提取犯罪構成要件直接得出無罪的結論，無條件執行罪刑法定原則，完全排除了通過所謂法理論證（實質是主觀歸罪）成立犯罪的可能性。無法提取犯罪構成要件有二種情形：一是案件本身不構成犯罪，二是案件事實不清。尤其是類似許霆案這類案件，你若不了解銀行電腦系統，可以直接以事實不清、證據不足作出無罪的結論。
綜上所述，無論三階層，還是四要件，或者其他犯罪論體系，它們都是認定犯罪的方法，只是表現形式有所不同，核心都是主客觀相統一的原則，作為方法本身根本就不存在孰優孰劣的問題。當然，不同的方法，仍然存在一個好用不好用的問題。簡單實用的方法就是好方法，直接定性法就是在四要件的基礎上進一步簡化而來的，直接以案件事實為對象，從主客觀方面提取構成要件，與法條進行符合性判斷，得出定性的結論。其特點是辦案不解釋法條，不依賴三段論。相比三階層需要進行三次判斷而言，直接定性法大幅度降低了定罪的難度，便于司法人員學習和操作。所謂四要件因自身不可克服的缺陷需要推倒重來，否則我國刑法學理論將被窒息的觀點，所謂四要件對于疑難復雜問題的解決不能勝任，甚至是破綻迭出，容易造成錯案的觀點，所謂三階層更合乎邏輯性并且能夠發揮認定犯罪功用性的觀點，所謂三階層能夠為被告人的辯護留下更大余地的觀點，等等，其實質是戴了有色眼鏡所產生的偏見和錯覺，都是沒有事實依據的。
任何事實清楚案件，無論使用三階層、四要件，還是使用直接定性法，結論應是相同的。如果出現爭議無法解決，達不到知其然又知其所以然的程度，一定是人自身的問題，決不會是犯罪論體系的問題。北京大學法學院已經開始采用三階層進行教學，企圖從根本上動搖四要件在實務部門中的地位。筆者認為這是一股否定我國法制史的逆流，是要犯歷史性錯誤的。歷史反復證明：照搬照抄國外的東西，很難找到成功的范例。四要件雖說也是照搬蘇聯的，在當時特定環境下，是無奈的選擇。然而時至今日，四要件已與我國國情相結合，早已經枝繁葉茂、根深蒂固。如果要改變，那么必須要有足夠的理由說服大家，防止出現混亂和付出不必要的代價。四要件稍加改造，就能夠過渡到直接定性法。比較而言，直接定性法簡單實用，最大限度地排除了人為因素的影響，其結論具有客觀性唯一性。因此，直接定性法有望取代傳統的四要件，成為具有中國特色的犯罪論體系。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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