[ 張學偉 ]——(2015-10-19) / 已閱15002次
【實務探討】轉包方與不具備用工資質的承包人雇傭的人員之間究竟是何種法律關系？
作者：張學偉︱作者單位：江蘇金華星律師事務所
內容摘要：
實務中，很多建筑、礦山等企業發包方將工程或業務發包后，被承包方轉包給不具備用工資質的個體包工頭后，其雇傭的人員在工作過程中發生傷害，對于如何界定轉包方與后者之間的關系，由于沒有明確的法律規定，出現了不少分歧。本文即對此進行粗淺的分析，以求拋磚引玉。
關鍵詞
工程轉包 雇員 勞動關系 勞務關系 爭議
一、問題的提出
之前，筆者曾代理了多起建筑企業承包方將部分工程或業務轉包給不具備用工資質的承包人后，其雇傭的人員在工作過程中發生傷害的勞動爭議案件。其中一件案情如下：
A建筑企業將承建的部分非主體工程轉包給包工頭李某，李某雇傭了黃某等二十余人進行施工，并負責日常管理。施工過程中，黃某被腳手架砸傷，被鑒定為十級傷殘。李某與黃某就賠償問題發生爭議，后以A建筑企業為被申請人申請勞動爭議仲裁，要求確認與該企業之間存在勞動關系。對此請求，能否予以支持？
二、實務中的不同觀點
1、認為二者之間不存在勞動關系
該觀點認為黃某與A建筑企業之間并無身份上的從屬和依附關系，不受該企業各項規章制度的制約，不享有發包人的勞動保護、福利和社會保險等待遇。轉包企業與個體承包人李某雇傭的雇員之間，沒有任何關于雇傭的意思表示，雇員也非直接向轉包人提供勞動，轉包人亦未向雇員直接支付勞動報酬。因此，雙方并不存在事實勞動關系，對實際施工人李某招用的勞動者請求確認與轉包人之間存在勞動關系的，不予支持。但A建筑企業明知李某無資質仍然轉包，且疏于監管，主觀上存在重大過錯。對黃某就其受雇傭期間造成的身體傷害提起的訴訟，要求A建筑企業與李某承擔連帶賠償責任的主張，可依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第二款之規定，予以支持。
2、認為二者之間存在事實勞動關系
該觀點認為，根據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第（四）項之規定，既然判令具備用工資質的A建筑企業承擔工傷保險賠償責任，而根據《工傷保險條例》的有關規定，認定為工傷的前提條件是雙方之間存在勞動關系（含事實勞動關系）。否則，則缺乏認定為工傷的基礎。據此，應認定二者之間存在勞動關系，勞動者可享受工傷待遇，以及勞動法律法規等賦予的權利。
3、認為二者之間不存在勞動關系，但針對該種特殊情況，從保護受到事故傷害的弱勢群體雇員利益，以及公平正義的和諧社會價值觀念出發，可根據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（四）項之規定，判令具備用工資質的A建筑企業承擔工傷保險賠償責任。A建筑企業支付工傷保險待遇后，有權向李某追償。這也是目前審判實務中的主流觀點。
4、認為二者之間不存在勞動關系，但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，予以支持。
《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委[2011]14號）第十條即規定，“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。”這一觀點要求勞動者所受傷害已被人力資源社會保障部門認定為工傷或職業病。
2015年6月1日起施行的《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第103號）第三十六條規定，“具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發包方作為用人單位按照規定作出工傷認定決定。”該實施辦法與最高院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定相同，也只是從特殊情況下如何確定承擔工傷保險責任的主體方面進行了規定，但對雙方間法律關系的定性未置一詞。
三、上述觀點的簡要評析
對轉包方與不具備用工資質的承包人雇傭的雇員之間究竟是何種法律關系，筆者一直十分困惑。應當說，從勞動關系的本質特征來看，A建筑企業與黃某之間并不存在管理與被管理關系，也缺乏建立勞動關系的合意。針對此種情形，最高人民法院2011年《全國民事審判工作會議紀要（法辦[2011]442號）第59條，認為“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”
此外，并曾就郭榮林與科力源公司勞動爭議一案，針對涉案企業違法發包工程，與承包方雇傭的雇工之間是否形成事實勞動關系作出明確答復，認為雙方之間不存在事實勞動合同關系。上海市高級人民法院《勞動爭議案件幾個問題的討論紀要》第9條也規定，勞動者雖然向單位提供勞動（務），領取報酬，但雙方未形成身份上的從屬關系的，不是勞動關系。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7號）第一條亦明確規定，“不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，不予支持。但該人員在工作中發生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規定處理。”需注意的是，此處浙江省高院用的是“參照”一詞，與最高院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第2款中的用語明顯不同。所隱含之意，或許是該種情形本不應認定為工傷，但為了更好地保護受傷勞動者的權益，參照工傷的有關規定予以賠償。
故，從勞動關系的本質特征角度分析，第1種觀點具有合理性。第2種觀點，不僅脫離現實，也過于加重了轉包企業的責任，導致雙方間的權利與義務嚴重失衡。
目前，實務中無論最高人民法院、地方法院，還是勞動行政部門與勞動人事爭議仲裁委員會，多采納的是第3種觀點。即一方面否認二者間存在勞動關系，同時又賦予勞動者可以要求轉包方承擔工傷賠償的權利。
令人困惑的是，如確認雙方之間不存在勞動關系，在缺乏勞動關系這一關鍵要件的前提下，又有何依據讓受傷害雇員享受工傷待遇？是因為轉包企業太有錢？還是出于轉包企業主觀上有重大過錯，才令其承擔工傷賠償責任？如是出于轉包企業有疏于考察（或者明知）承包人有無資質，以及疏于監管方面存在重大過錯考慮，讓其與不具備用工資質的個體承包者承擔連帶賠償責任，豈不是更符合法理？如最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第二款即規定，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”類似的規定有《勞動合同法》第九十四條，“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”這樣，既維護了雇員的合法權益，也避免了法理上的邏輯混亂。
綜上，從勞動關系的本質特征角度分析，筆者贊同第一種觀點。認為所引案例中A建筑企業與黃某之間不存在事實勞動關系，但因其違法轉包、疏于監管具有過錯，應與個體承包人李某一起對黃某的傷害承擔連帶民事賠償責任，而非判令轉包企業承擔工傷賠償責任。如此理解，也符合《勞動合同法》第九十四條的文義。據此，筆者以為最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（四）項，僅僅是拷貝了人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條之規定，并無新意，且有“超綱（《勞動合同法》）”之嫌。
以上為筆者的粗淺分析，不當之處，敬請方家指正。
2015年10月18日 晚上 初稿
附錄：部分參考法律依據
1.《勞動合同法》（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修正。）
第九十四條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
2.最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號，自2014年9月1日起施行。）
第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：
（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；
前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。
3.《最高人民法院司法觀點集成⑧民商事卷續》，劉德權主編，人民法院出版社，第858頁，第859頁。
663.企業違法發包工程，與承包方雇傭的雇工之間是否形成事實勞動關系？
最高人民法院經研究，答復如下：郭榮林與科力源公司并無身份上的從屬和依附關系，不受科力源公司各項勞動規章制度的制約，也不享有科力源公司的勞動保護、福利和社會保險等待遇。科力源公司沒有就鋼棚修復工程與郭榮林達成書面或口頭協議，也未直接招用郭榮林和向其支付過報酬。科力源公司違法發包鋼結構修復工程，并不必然導致其與郭榮林之間形成事實勞動關系。故，郭榮林與科力源公司之間不存在事實勞動關系。
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條的規定適用于特定主體，科力源公司不屬于建筑施工、礦山企業，故該規定不能擴大適用于本案。
案外人張龍馳違法承攬鋼結構修復工程，其與郭榮林等人存在雇傭關系。如郭榮林就其受雇期間造成的身體傷害提起民事訴訟，要求科力源公司、張龍馳承擔責任，應當依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規定予以認定。
——江必新主編、最高人民法院審判監督庭編：《審判監督指導》2010年第4輯（總第34輯），人民法院出版社2011年版，第177頁。
4.最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過）（法釋[2003]20號
第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。
屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。
5.勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）（2005年5月23日）
四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
6.人力資源社會保障部“關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見”（2013年4月25日發布）（人社部發[2013]34號）
七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
7.《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第103號，自2015年6月1日起施行。）
第三十六條 具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發包方作為用人單位按照規定作出工傷認定決定。”
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