[ 劉國良 ]——(2015-10-20) / 已閱11081次
導(dǎo)語:刑法理論界，除了存在因主觀主義與客觀主義這一基本分歧、爭點(diǎn)而劃分為對(duì)立學(xué)派的情況，還存在由許許多多的以理論見解差異等為主要因素來劃分為具體理論派別的情況。尤其是在犯罪構(gòu)成要件理論、正當(dāng)防衛(wèi)理論(偶然防衛(wèi)理論)、緊急避險(xiǎn)理論、共同犯罪理論學(xué)說等具體理論學(xué)說上，這種“百家爭鳴”，“針尖對(duì)麥芒”更是屢見不鮮。比如新的共同犯罪理論學(xué)說就認(rèn)為，共同犯罪理論僅解決違法事實(shí)的歸屬(刑事責(zé)任的分配)問題;與故意內(nèi)容、罪名是否一致無關(guān);與責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素?zé)o關(guān);要先在客觀違法層面“連帶判斷”，然后“個(gè)別地”判斷各行為人是否有責(zé)任及何種責(zé)任。【1】鑒于本人能力有限，本文僅以共同犯罪中的主犯為切入點(diǎn)，在論述主流對(duì)立觀點(diǎn)時(shí)，輔以論述一些個(gè)人思考與感悟。毫無疑問，本文之論述自然是多采擷，少評(píng)論;深引用，淺思索。
關(guān)鍵詞:共同犯罪、主犯。
一、一般共同犯罪
我國刑法第二十五條第一款規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”，即所謂的一般共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
1.1自然人、單位
既然說是兩個(gè)人以上，那么“人”的內(nèi)核是什么呢？或者說需要提一點(diǎn)的是，通說認(rèn)為此處的“人”包括自然人和單位(法人)。
1.1.1自然人
要論述自然人共同犯罪中的主犯該如何認(rèn)定，必須要先提及的是自然人共同犯罪的構(gòu)成要件(實(shí)際上主要是主體要件)，即什么樣的自然人才能構(gòu)成共同犯罪。通說即傳統(tǒng)說認(rèn)為，“二人以上的共同犯罪人必須都是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。如果其中只有一個(gè)符合犯罪主體的條件，其他人均是未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人或精神病者，則不是共同犯罪。”【2】新說則同上文所及，認(rèn)為與責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素?zé)o關(guān)。為了方便理解，我試舉一例來結(jié)合分析。甲不滿十四周歲，乙已滿十八周歲，一日甲教唆乙共同盜竊了丙財(cái)產(chǎn)一萬元。根據(jù)傳統(tǒng)說，很明顯可以得出結(jié)論——由于甲是未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人，因此甲與乙雖然成功盜竊了丙的財(cái)產(chǎn)一萬元，兩人依舊不構(gòu)成共犯;而根據(jù)新說，則同樣可以很明顯得出結(jié)論——由于構(gòu)成共同犯罪不需要滿足責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素，因此不論甲是否滿十四周歲，其與乙都構(gòu)成共同犯罪。兩說都不難理解，但是兩者在實(shí)際運(yùn)用過程中卻存在天壤之別。傳統(tǒng)說無法解決上文類似案件，在主客觀上有失偏頗。換句話說，新說可以解決此類案件，較好的遵循了主客觀相統(tǒng)一的原則——新說是以社會(huì)危害結(jié)果為出發(fā)點(diǎn)來先倒推出共同犯罪成立，然后再運(yùn)用罪責(zé)刑相適應(yīng)原則免除不具備刑事責(zé)任能力或者說是法定年齡的行為人的刑事處罰。也就是說，新說認(rèn)同“處于犯罪概念基底的，首先是行為。……刑罰法規(guī)規(guī)定的各犯罪都由一定的行為來賦予特征。”【3】換而言之，新說更加接近“國家必須對(duì)犯罪行為中表現(xiàn)出來的危害社會(huì)的行為人個(gè)性做出否定評(píng)價(jià)，并對(duì)其科處罰，以與不法行為的社會(huì)危害性作斗爭。”【4】總而言之，新說認(rèn)為“刑法的目的在于保護(hù)法益，因此對(duì)其產(chǎn)生侵害的危害行為成為犯罪與否及為何犯罪所關(guān)注的重點(diǎn)自是理所當(dāng)然的。”【5】可以說從某種程度上來講，新說很好的把握住了“公憤是刑罰的心理基礎(chǔ)，事實(shí)上僅在于這種關(guān)系。”【6】這一點(diǎn)，也就是很好的把握住了我們常言之的“不罰不足以平民憤”的心理。但是，“我國傳統(tǒng)刑法理論都認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重社會(huì)危害性，而某種行為是否為統(tǒng)治階級(jí)確認(rèn)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性會(huì)受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素的影響，亦即犯罪具有一定的歷史性。”【7】，所以新說的缺點(diǎn)是在理論上它沒有嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且極易陷入客觀歸罪的泥淖——如以身份犯為例，張學(xué)者就提倡“凡參與以特定的個(gè)人要素為構(gòu)成要件之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯;因特定的個(gè)人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。”【8】雖然依據(jù)我國刑法第二十七條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”可以大致推論出，主犯是在共同犯罪中起主要作用的犯罪人。但是，實(shí)際情況遠(yuǎn)不是如此簡單明了，不論是在理論上抑或是刑事實(shí)務(wù)上。不過值得欣慰的是，大家的總認(rèn)定原則大致上還是具有一致性的:“積極主動(dòng)實(shí)施犯罪行為，在共同犯罪中起主要或次要作用，則應(yīng)分別按主犯或從犯論處。”【9】“如果有人起主要作用、有人起次要作用，則應(yīng)分別認(rèn)定為主犯與從犯。”【10】“根據(jù)共同犯罪人在共同實(shí)行犯罪中所起的作用和社會(huì)危害程度，分別按主犯、從犯或脅從犯予以處罰，并引用我國刑法規(guī)定的有關(guān)條文。”【11】要而言之，都認(rèn)為主體原則是“主客觀統(tǒng)一”。【12】
1.1.2單位
我國刑法第三十條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”第三十一條規(guī)定:“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”首先可以明確的一點(diǎn)是，在我國單位(法人)能夠成為刑法意義上的犯罪主體;其次還可以明確的一點(diǎn)是，既然單位能夠構(gòu)成犯罪那么單位也應(yīng)該能夠構(gòu)成共同犯罪;最后可以明確的一點(diǎn)是，單位共同犯罪中的主犯是較自然人共同犯罪更加容易確定(法律依據(jù)較充分)。綜上所述，單位共同犯罪中的主犯認(rèn)定原則上是容易認(rèn)定的。因此，本文也不再加以贅述(自然人與單位也一樣),而是將省下的篇幅用以展開論述較難認(rèn)定主犯的特殊的共同犯罪，尤其是其他共同犯罪。
1.1.3自然人與單位
關(guān)于自然人與單位共同犯罪我所要講的唯一的一點(diǎn)是，“刑法第三百五十條第二款規(guī)定:‘明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。’第三款又規(guī)定:‘單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。’這明確肯定了單位與自然人可以構(gòu)成共犯。”【13】也就是說，自然人與單位共同犯罪是刑法所認(rèn)同的。至于如何認(rèn)定主犯，恕我不展開。
二、特別的共同犯罪
“共同犯罪分為一般共犯和特殊共犯即犯罪集團(tuán)兩種。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。”【14】犯罪集團(tuán)共同犯罪中的主犯認(rèn)定，縱然表面上可以明確依據(jù)我國刑法第二十六條:“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”，然而實(shí)際上并沒有這么容易做出判斷。究竟如何才是判斷主犯的方式方法或者是步驟呢？我個(gè)人比較支持下面的步驟:首先，明確什么起主要作用——是指在共同犯罪中直接實(shí)施犯罪行為，而且其行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的主要原因，或是事前拉攏、勾結(jié)他人，提起犯意，出謀劃策的教唆犯;其次，再應(yīng)當(dāng)根據(jù)各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用，區(qū)分主、從犯;再次，若他們的地位和作用一致或相當(dāng)，則均認(rèn)定為主犯。(在共同犯罪中，數(shù)名被告人互相推卸罪責(zé)，其它證據(jù)又不能確定他們之間地位和作用大小的，應(yīng)認(rèn)定他們?cè)诠餐缸镏衅鹜茸饔茫匆簿J(rèn)定為主犯，不分主、從犯。)【15】簡而言之，“認(rèn)定主從犯，應(yīng)綜合考慮各行為人在具體案件中分工、地位、作用、實(shí)際參與度等多方面綜合認(rèn)定。”【16】
三、其他共同犯罪
在理論上共同犯罪只有一般共同犯罪與特殊共同犯罪兩種。但是，在刑事實(shí)務(wù)上卻還存在兩種共同犯罪。一種是聚眾共同犯罪，另一種則是犯罪團(tuán)伙共同犯罪。首先我要言及的是聚眾共同犯罪，“聚眾共同犯罪是由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實(shí)施的共同犯罪。認(rèn)識(shí)聚眾犯罪是認(rèn)識(shí)聚眾共同犯罪的前提。聚眾犯罪是由首要分子組織策劃、聚集糾合多人所實(shí)施的犯罪。‘聚眾’是實(shí)施犯罪的形式。聚眾犯罪有如下特點(diǎn)：（1）參與人的復(fù)雜性。主要表現(xiàn)在：必須有首要分子，即在犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。必須有三人以上參與，參與人可能隨時(shí)增加或減少，而非處于固定狀態(tài)。參與人雖為三人以上，但參與人不一定是犯罪人。（2）行為的公然性。聚眾犯罪由于人多勢(shì)眾，常使犯罪處于可見可聞的情況，首要分子正是要利用這一點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。（3）行為的多樣性。由于參與人復(fù)雜，使得聚眾犯罪行為呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。聚眾犯罪與聚眾共同犯罪不是等同的概念。根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾犯罪可以分為兩類：一類是屬于共同犯罪的聚眾犯罪。如刑法第317條第2款規(guī)定的聚眾持械劫獄罪，其首要分子、積極參加者與其他參加者，都具有共同犯罪故意與共同犯罪行為，均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因而符合共同犯罪的成立條件。另一類聚眾犯罪是否屬于共同犯罪，則要依案件的具體情況而定。例如，刑法第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，刑法規(guī)定只處罰首要分子，故只有首要分子的組織、策劃、指揮行為是犯罪行為。當(dāng)首要分子為二人以上，共同組織、策劃、指揮聚眾犯罪時(shí)，構(gòu)成共同犯罪自不待言。但當(dāng)首要分子只有一人時(shí)，就是一人以聚眾方式犯罪，無共同犯罪可言。由此可見，聚眾犯罪不一定是共同犯罪。有人認(rèn)為，聚眾犯罪都是共同犯罪，在上述情況下也存在主犯、從犯與脅從犯的區(qū)別，其中的首要分子是主犯，其余的參加者是從犯或脅從犯，但立法者根據(jù)打擊少數(shù)、爭取教育改造多數(shù)的刑事政策，只規(guī)定處罰首要分子。可是，從法律上判定某種行為是否犯罪的標(biāo)志，是法律是否對(duì)該行為規(guī)定了刑罰后果(法定刑)；如果沒有規(guī)定刑罰后果，即使明文禁止，也不是犯罪。既然刑法沒有規(guī)定處罰其他參加者，就表明其他參加行為不是犯罪行為，參加者也不可能是從犯與脅從犯。”【17】其次我要言及的是犯罪團(tuán)伙共同犯罪，在講犯罪團(tuán)伙共同犯罪之前，我先說一下什么是犯罪團(tuán)伙，據(jù)百度百科所介紹犯罪團(tuán)伙“是指兩人（含兩人）以上共同故意、犯一種或數(shù)種罪。近些年來，它是一種以青少年犯罪人為主體，以糾合性的松散結(jié)構(gòu)為特征的違法犯罪群體的總稱。符合刑事犯罪集團(tuán)基本特征的、屬犯罪集團(tuán)性質(zhì)的犯罪。團(tuán)伙犯罪的性質(zhì)屬于惡劣情節(jié)型，法律上一般會(huì)從重處罰的。但是根據(jù)罪犯的實(shí)際情況會(huì)在量刑上從輕處罰（比如未成年犯罪團(tuán)伙）。”【18】其實(shí)，就什么是犯罪團(tuán)伙，刑法學(xué)理論界觀點(diǎn)頗多。主要是以下四種:“①犯罪團(tuán)伙就是犯罪集團(tuán);②犯罪團(tuán)伙是介于一般共同犯罪與犯罪集團(tuán)之間的共同犯罪形式;③犯罪團(tuán)伙是犯罪集團(tuán)和犯罪結(jié)伙的合稱;④犯罪團(tuán)伙包括犯罪集團(tuán)與一般共同犯罪。”【19】理論層面上正因?yàn)殛P(guān)于犯罪團(tuán)伙的觀點(diǎn)不同，我把犯罪團(tuán)伙共同犯罪歸為其他共同犯罪。鑒于犯罪團(tuán)伙理論上定義各不相同，我在此就不論述犯罪團(tuán)伙共同犯罪中的主犯認(rèn)定了，只講一點(diǎn)，可以分別依據(jù)以上四種定義來結(jié)合一般共同犯罪、犯罪集團(tuán)共同犯罪中的主犯認(rèn)定得出犯罪團(tuán)伙共同犯罪中的主犯認(rèn)定原則以及方式方法。
四、總結(jié)
共同犯罪理論正如我在導(dǎo)語中所提及的一樣，除了上文所講的具體的觀點(diǎn)不同以外，還存在著許許多多的具體的觀點(diǎn)不同。比如共同正犯，有的國內(nèi)學(xué)者就支持日本學(xué)者的觀點(diǎn)，即也認(rèn)為“在共同正犯的一般場合，犯罪行為互相共同指向一定的犯罪事實(shí)。”;【20】共同犯罪故意，國內(nèi)學(xué)者也各有見解“共同犯罪故意包括了共同直接故意、共同間接故意犯罪和共同犯罪人中有些是直接故意、有些是間接故意等三種情況。”;【21】而關(guān)于共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定這一塊，有些國內(nèi)學(xué)者也支持日本學(xué)者的看法，同意一種“叫部分行為全部責(zé)任的原則”。【22】我覺得，不論如何同“共犯與未遂犯同樣，也是構(gòu)成要件的修正形式。”【23】一樣，各種基于共同犯罪理論的具體見解也是構(gòu)成共同犯罪理論的修正形式。
注:【1】此說在近年來司法考試真題有關(guān)刑法共同犯罪理論參考答案中尤為明顯。
【2】參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第六版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第163頁;馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第505頁;趙秉志主編，趙秉志、吳大華、蕭中華著:《中國刑法》，法律出版社1999年版，第51頁;蘇惠漁主編:《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁。
【3】參見(日)大冢仁著，馮軍譯:《刑法概說（總論）》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第94—95頁。
【4】參見(德)李斯特著，徐久生譯:《德國刑法教科書》，法律出版社2000年版，第170頁。
【5】參見王曉輝:《論主客觀相統(tǒng)一原則的偏重性》，載法律圖書館網(wǎng)。
【6】參見(日)宮本英脩著:《宮本英脩著作集》第二卷，成文堂1985年版，第44—45頁。
【7】參見姚建龍:《論刑法的民法化》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
【8】參見張明楷著:《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第310頁。
【9】參見陳興良著:《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第237—239頁。
【10】參見張明楷:《關(guān)于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。
【11】參見馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第528頁。
【12】參見前注【9】《共同犯罪論》，第65—70頁。
【13】同前注【8】。
【14】參見百度百科“共同犯罪”詞條。
【15】參見華律網(wǎng)——http://m.66law.cn/topic2010/gtfzdrd/905.shtml
【16】參見110法律咨詢網(wǎng)——http://m.110.com/flzs/491911.html
【17】、【18】分別參見百度百科“聚眾共同犯罪”、“團(tuán)伙犯罪”詞條。
【19】參見趙秉志主編:《刑法爭議問題研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第441—442頁。
【20】參見(日)牧野英一著:《刑法研究》，有斐閣1928年版，第13—14頁。
【21】《法學(xué)季刊》1985年第4期，第20頁。
【22】參見(日)板倉宏著:《新訂刑法總論》，日本勁草書房1998年版，第305頁。
【23】參見(日)小野清一郎著:《犯罪構(gòu)成要件的理論》，有斐閣1959年版，第99頁。
