[ 劉國良 ]——(2015-11-1) / 已閱12295次
摘要：“刑不上大夫”是中國古代社會，一以貫之的刑罰適用原則。在這個原則的指導下，中國古代社會不斷進行相應的理論發展，以及法律制度化。本文望借對中國古代社會這一法律原則的剖析，來尋覓出一些可以運用于如今中國特色社會主義法治體系建立與完善的法律理念、形式。
關鍵詞：刑不上大夫、中國特色社會主義法治體系
一、淵藪
1.1歷史源頭
刑不上大夫。在我看來，要說這個刑罰適用原則的歷史源頭，首先就應該講述清楚什么是大夫，什么又是刑。也就是說，要先分大夫、刑兩部分講，然后才能論述其歷史源頭。
第一部分，大夫。大夫全稱為士大夫，而其中的“士的原義指西周時平民的上層人物，有權在一定程度上參與政治，擔任一定的公職。后世的“士大夫”則指具有出任官職資格，從而具有一定特權身份的階層。”【1】從兩句話的相同點中可以歸納出究竟什么是士大夫——能活躍于政治舞臺的貴族，就是士大夫。又有“君子勤禮，小人盡力。”【2】、“君子尚能而讓其下，小人農力以事其上。”【3】、“君子務治而小人務力。”【4】、“庶人工商各守其業以共上。”【5】這些語段，又從另一個角度給我們下了一個定義。士大夫，是既有德，又有能的勞心統治者。不管怎么說，士大夫都是統治階層的構成部分，且身份比較尊貴。
第二部分，刑。中國的刑，最開始是由原始奴隸社會時期的部族戰爭演變過來的一種處理敵對勢力（主要是戰俘、敵對部族首領）的手段，隨著部族的兼并統一、奴隸社會向封建社會轉變，進而演變成為了處理部族內部矛盾的手段，并由部族習慣風俗轉變為法律制度。
士大夫是禮這一封建名位等級制度下的一個對應存在，而刑則是禮的補充與發展。總而言之，我認為刑不上大夫這一刑罰適用原則的源頭是周禮。
1.2文字典籍
“禮不下庶人，刑不上大夫。”【6】據最早的明文記載，這句話出現在西漢時期。雖然，這句話出現的比較晚，但是在之前已由類似性質的語句出現。例如，“戮于朝。”【7】雖然，西漢之前，尤其是先秦之前，和西漢之后的刑不上大夫理念內容差異巨大，但他們的根本依據還是一樣的，根本性質與目的也還是一樣的。
二、性質與目的
刑，可以說遠早于士大夫的出現，更遠早于刑不上大夫的出現。那么為什么，刑會和士大夫結合，形成刑不上大夫這個刑罰適用原則呢？
其實要解決這個問題，可以從刑不上大夫的構成要素，刑與士大夫的變遷來著手。
隨著封建社會的到來，專制主義中央集權制度不斷加強，統治階級與被統治階級矛盾日益激化，士大夫逐漸成為統治階級的主要組成部分，而刑也逐漸變成了為統治階級服務的工具。因此可以更進一步的說，為了鞏固自己的統治，統治階級采取了“禮不下庶人，刑不上大夫”的原則。就如梁啟超所言：“刑不上大夫，與刑威四夷，其義一貫。”【8】 刑只不過是統治階級為了統治老百姓的工具，統治階級自己則置身刑外，不受刑的約束和制裁。“禮不下庶人，刑不上大夫”原則，其實也就是“由士以上則必以禮樂節之，眾庶百姓則必以法數制之。”【9】理念的法律制度化。
三、法律制度化
周時有八辟，大夫未定罪之前，必須經過八議程序。中國古代大夫以上的階層，享受的“特權”之一。《禮記·曲禮》：“禮不下庶人，刑不上大夫。”東漢鄭玄注云：“刑不上大夫，不與賢者犯法，其犯法，則在八議輕重，不在刑書。”八議又稱“八辟”，是“刑不上大夫”的禮制原則在刑罰適用上的具體體現。所謂“八議”是指法律規定的八種人犯罪，一般司法機關無權審判，必須奏請皇帝裁決，由皇帝根據其身份及具體情況減免刑罰的制度。定罪后，不使用殘害肢體的刑法，而是首先選擇或勸其自裁，以礪臣節；其次“戮于朝”（殺死在朝廷）。同姓貴族有罪，則由甸師執行，秘密暗殺于郊野（參見《周禮·甸師》）。
對“刑不上大夫”之意蘊，孔子曾作出過經典闡釋。《孔子家語》記載，孔子的學生冉有曾求教于孔子：先王制定法律，規定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不適用刑罰嗎？孔子作了這樣的解釋：對于君子的治理，通常以禮教駕御其內心，從而賦予其廉恥之節操。古代的大夫，如果有違法犯罪行為，不必直接定其罪名，以避諱不名之恥。因此，大夫犯了罪，如在五刑范圍之內，不必派司法官吏對其加以捆綁羈押，而令其自己請罪；如屬于重大犯罪，也不必派司法官吏對其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不會因有罪而逃避懲罰，這實際上是禮教在潛移默化地發揮著作用。
總體而言，在漫長的中國古代歷史中，這一古老的法律原則始終得到了普遍遵循，盡管在一些特定時期，這種遵守并不嚴格，例如，在隋朝就經常發生在朝廷上責打大臣的情況，唐代也有個例。相對而言，無論在治國理論還是在法律實踐中，宋代均始終嚴格遵循著“刑不上大夫”這一基本法律原則。
據《宋史·蘇頌傳》記載，北宋熙寧二年，金州知州張仲宣因貪贓枉法而被判死刑，司法官對其處以脊杖刑和黥刑，然后發配海島。審刑院知院事蘇頌聽聞此案后，向宋神宗上奏說，古代刑不上大夫，張仲宣官居五品，如果對其處以黥刑，并令其與徒隸為伍，即使他這個人不值得憐憫，但仍然處罰過重，因為這使大夫的名譽受到了污辱。宋神宗認為有道理，于是免除了張仲宣的杖刑和黥刑，將其流放賀州。此后針對官吏不適用杖黥法，成為宋朝固定的法律制度。這是對“刑不上大夫”原則的具體制度化。
至明代，明太祖朱元璋經常與侍臣談論對待大臣的禮節問題。太史令劉基對朱元璋說：“古代公卿有罪，通常詣請自裁，從不輕易施以污辱之刑，目的在于保存大臣的體統。”侍讀學士詹同也說：“古代適用刑不上大夫的原則，以鼓勵形成廉恥之節操。如果能做到的話，則君臣之間的恩與禮就都可以實現了。”朱元璋對此深表贊同。在工部尚書王肅案中，王肅依法應當被處以笞刑，但朱元璋以“六卿貴重，不宜以細故辱”為由，命令其以俸祿贖罪。然而極為矛盾的是，明朝廷杖之刑也是從朱元璋開始適用的，再加上之后的廠衛制度，明代對士大夫可謂盡極戮辱之能事，這又是與“刑不上大夫”的原則格格不入的。
清代盡管是由北方少數民族建立起來的政權，但經順、康、雍、乾四代之后，已經充分接受并認可了傳統中國社會之主流文化，或者說被傳統中國文化所吸納與融合，故而“刑不上大夫”的古老原則也清晰地體現于清代的法律之中。據《大清律例》，“名例律”中“應議者犯罪”律文后之附例規定：“三品以上大員革職拏問，不得遽用刑夾，有不得不刑訊之事，請旨遵行。”此外，在涉及文武官員犯罪的法律規定中，凡文武官員犯罪應當處以笞杖刑的，均可以罰俸、降級、革職等方式替代刑罰的直接適用。從中可以看出，至清代，“刑不上大夫”的原則已經非常具體地體現于法典的律文的規定之中了。
四、歷史上的作用
在政治方面，起到了極強的維護作用，極大程度上捍衛了國家主權與領土完整，維護了國家的統一。
在文化方面，整個社會上形成了良好的尚學風氣，提高了民族文化水平。
五、當今之借鑒意義
共產黨黨員是政府、軍隊等干部隊伍的主力軍，要不要對他們實行刑不上大夫的政策呢？我看沒有必要，也一定不能實行，中國共產黨的性質與宗旨以及我國的性質決定了，對中國共產黨黨員只能實行黨紀嚴于國法的政策。
對中國特色社會主義法治體系來講，可以獲得的借鑒就是要破除腐朽的封建法律思想，鑄入時代精神。
刑不上大夫是封建時期的必要手段，在社會主義時期，實踐起來沒有一點積極意義。
六、“刑不上大夫”總結
刑不上大夫，只是歷史上的一種特殊的法律現象，并不能讓其繼續毒害社會主義青年，要將其徹底根除。
參考文獻：
【1】參見郭建 姚榮濤 王志強著：《中國法制史》，上海人民出版社2000年出版，第147頁。
【2】《左傳》成公十三年劉子語。
【3】《左傳》襄公九年知武子語。
【4】《國語·周語》嚴公語。
【5】《國語·周語》內史過語。
【6】《禮記·曲禮》。
【7】《周禮·甸師》。
【8】參見梁啟超著：《先秦政治思想史》，中華書局1936年出版，第47頁。
【9】《荀子·富國篇》。
