[ 鄭慶福 ]——(2015-12-27) / 已閱7669次
關(guān)于建設(shè)工程項目邀請招標的法律問題
北京德恒（溫州）律師事務(wù)所 鄭慶福
前言：2013年11月中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在完善城鎮(zhèn)化健康發(fā)展體制機制中明確“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”。2014年11月國家發(fā)展改革委出臺《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，開啟了城市基礎(chǔ)設(shè)施投資新模式，應(yīng)運而生PPP成為引導(dǎo)地方債務(wù)和金融風險化解的新模式，PPP模式已成為研究熱點。在工業(yè)、民用建筑領(lǐng)域及具備地方特色的集體三產(chǎn)安置建設(shè)，大量采取邀請招標方式。法規(guī)規(guī)章劃定公開招標范圍，對邀請招標以但書劃定，導(dǎo)致范圍不明確，故對邀請招標若干問題予以闡明。
一、 招標投標法律沿革 1983年國家機構(gòu)改革，并對建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制改革。城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部出臺了《建筑安裝工程招標投標試行辦法》，首先確立建設(shè)工程實行招標承包制度。1999年全國人大頒布的《招標投標法》。2000年3月國務(wù)院辦公廳以《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》授權(quán)國家發(fā)展計劃委員會指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標工作，會同有關(guān)行政主管部門擬定《招標投標法》配套法規(guī)、綜合性政策，2001年6月建設(shè)部頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》， 2001年11月08日國家計委發(fā)布《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》。2001年12月28日浙江省修訂了1995頒布的《浙江省建設(shè)工程招標投標管理條例》。2011年國務(wù)院頒布《招標投標法實施條例》。
二、公開招標項目范圍 《招標投標法》在第三條對建設(shè)工程項目，以項目性質(zhì)和資金來源為原則劃分公開招標范圍。具體范圍和規(guī)模標準授權(quán)國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。 國家計委發(fā)布《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》進行二種分類：社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目（見第二條、第三條）；使用國有資金投資、國家融資、使用國際組織或者外國政府資金（見第四條、第五條、第六條），并對上列設(shè)定項目總投資額起點。
三、邀請招標項目范圍
1、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二、三、四、五、六條且投資額小于第七條規(guī)定的項目；
2、非國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的建設(shè)項目；
3、《招標投標法實施條例》第八條 國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，有下列情形之一的，可以邀請招標：
（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
四、不進行招標項目范圍
《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定： 需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；需要向原中標人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；國家規(guī)定的其他特殊情形。
五、邀請招標（或言自主招標）應(yīng)當履行批準程序，如未經(jīng)批準程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，招標行為則歸無效。如若未經(jīng)批準，《建設(shè)工程施工合同》將無法進行施工合同備案，申請施工許可證不具備條件。
PPP項目本著“政府引導(dǎo)、企業(yè)主導(dǎo)、市場運作、利益共享、風險共擔”原則，其目的是引入各類社會資本參與項目投融資、建設(shè)和運營。使得原有單一公開招標方式不再適合新型采購模式，邀請招標成為重要的采購方式之一。
邀請投標人資格與公開招標的資格審查相同，根據(jù)工程規(guī)模、總投資及技術(shù)要求，針對各項建設(shè)項目符合資質(zhì)要求的企業(yè)才有被邀請投標的資格。在《招標投標法》第十八條、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第二十條：資格審查應(yīng)主要審查潛在投標人或者投標人是否符合下列條件：（一）具有獨立訂立合同的權(quán)利；（二）具有履行合同的能力，包括專業(yè)、技術(shù)資格和能力，資金、設(shè)備和其他物質(zhì)設(shè)施狀況，管理能力，經(jīng)驗、信譽和相應(yīng)的從業(yè)人員；（三）沒有處于被責令停業(yè)，投標資格被取消，財產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)；（四）在最近三年內(nèi)沒有騙取中標和嚴重違約及重大工程質(zhì)量問題；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他資格條件。
資格審查時，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，不得對潛在投標人或者投標人實行歧視待遇。任何單位和個人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投標人的數(shù)量。
被邀請或參加投標仍然需依照規(guī)章和工程項目要求，進行審查。未經(jīng)審查向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書，將構(gòu)成以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的。
六、邀請招標中不正當競爭及防范
1、踏勘項目現(xiàn)場是編制投標文件的前置程序，是核實項目地理環(huán)境條件和是否具備施工條件進行考察，《招標投標法實施條例》第二十八條“招標人不得組織單個或者部分潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。”統(tǒng)一組織潛在投標到現(xiàn)場踏勘將造成投標人間身份的泄密。可以統(tǒng)一通知潛在投標人在規(guī)定的時限內(nèi)自行踏勘。
2、詢價和編制投標文件
在實踐中，自主招標人進行對意向邀請的投標人進行詢價，作為投標人委托知名的投標編制單位編制投標文件。應(yīng)對的策略為建議招標人委托招標代理單位編制招標文件，在委托編制投標文件的代理合同中，限定不得為同一項目與第三人編制投標文件。
3、反不正當競爭救濟
不正當競爭涉及到投標人之間的串通投標，投標者與招標者相互勾結(jié)。以達到排擠競爭對手的公平競爭，承攬工程的目的。《招標投標法實施條例》對投標人之間的串通投標在第三十九條規(guī)定五種情形、第四十條規(guī)定了六種情形；第四十條規(guī)定了招標人與投標人串通投標之情形。作為邀請招標的項目，常見為招標人與投標人串通、圍標、陪標等，均呈隱蔽狀態(tài)。《人民司法.案例》公布的北京市東城人民法院（2013）東民初字第14132號判決，對串通招投標不正當競爭的證明標準可鑒。
對于應(yīng)公開招標卻以邀請招標，潛在招標人可以不正當競爭提出主張；對于邀請招標的未被邀請者，系其他利害關(guān)系人，其利益如被損害筆者認為，僅可通過行政途經(jīng)解決。
