[ 劉國良 ]——(2015-12-31) / 已閱8448次
案例:被告人譚某，系國有N公司業務員。2006年年底，譚某與另一業務員陳某代表公司在廣州按合同接受37200打進口“引擎整修劑”時，陳某發現溢貨現象，即港商多發了貨，陳某將此事告知譚某。譚某經清點后認為溢貨300打，并要陳某勿將此情況告知別人。幾天后，譚某將此300打整修劑以每打280元的價格賣給個體經營者王某，并要王某將8．4萬元貨款匯至譚某原來工作過的S外貿公司的賬戶上。S外貿公司的財務人員按照公司總經理的指示，從銀行提取現金3．1萬元交給了譚某。譚某則以個體經營者王某的名義，以借款為名填寫了借支單。案發后譚某供述稱，S外貿公司給他的3．1萬元，是他為自己原來工作過的單位做了8．4萬元“貢獻”后所得到的獎金。后經查證，溢貨實為210打。
對本案的定性，有三種意見：第一種意見認為，譚某賣給王某的300打整修劑均屬國家財物，譚某的行為構成貪污罪；第二種意見認為，譚某所侵吞的財物中有210打是港商多發的貨物，所有權當屬港商，既非國家財產，也非集體財產，故譚某的行為不構成貪污罪，僅是民法上的不當得利，對于私自賣掉的屬于N公司的90打整修劑應認定為貪污罪；第三種意見認為，譚某賣掉溢貨210打的行為屬于違反海關法的一般違法行為，不構成犯罪，譚某誤將屬于N公司的90打變賣屬于對象認識錯誤也不構成犯罪。
1．以上三種意見哪種是正確的?為什么？
2．譚某的行為是否屬于民法上的不當得利?為什么?
3．譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣是何性質?為什么?
結論:
1.第一種意見正確，即譚某賣給王某的300打整修劑均屬國家財物，譚某的行為構成貪污罪，這一意見正確。因為，本人認為，貪污罪中單位對國家財產的占有不一定必須具備合法性。
2.譚某的行為不屬于民法上的不當得利，而屬于刑法上貪污罪中的竊取。因為，本人認為譚某的行為已經超過了民法所能調整的范圍了，應納入刑法的調整范圍。
3.譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣，是犯罪性質。因為，本人認為不能夠孤立的看待譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣這一行為，而是要把這一局部行為置于整個溢貨轉賣行為中去分析評價。
法理評析：
1.同一個案件中同一行為人的同一個行為，之所以會有三種不一樣的處罰意見，實質上是因為，三者對貪污罪中單位對國家財產的占有是否必須具備合法性，抱有不同見解。比如，第一種意見對此就持否定態度;而后兩者對此都是持肯定態度。
那么，到底貪污罪中單位對國家財產的占有是否必須具備合法性呢？對此，張明楷教授認為，在貪污罪中，行為對象必須是公共財物，但是不應該要求單位對公共財產的占有必須具備合法性。【1】即本人基于張明楷教授的觀點，認為還是持否定態度為宜。
因而，本人認為第一種意見正確，即譚某賣給王某的300打整修劑均屬國家財物，譚某的行為構成貪污罪，這一意見正確。
2.一般而言，民法上的“不當得利，指無法律上的原因而受利益，致他人受損害者，應負返還的義務。”【2】而不論是從我國大陸地區民法上的不當得利的類型，還是構成要件等方面來看，譚某的行為也完全不屬于民法上的不當得利。【3】
因此，本人認為譚某的行為不屬于民法上的不當得利，而屬于刑法上貪污罪中的竊取。
3.誠如刑事實證學派的代表人物加羅法洛所言:“犯罪一直是一種有害行為，但它同時又是一種傷害某種被某個聚居體共同承認的道德情感的行為。”【4】即認定犯罪，是一個非常難以把握的事情。
但是，我認為可以從犯罪的實質來尋找出認定犯罪的方法——馬克思和恩格斯在《德意志意識形態》一書中精辟地指出:“犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產生的。相反地，犯罪和現行的統治都產生于相同的條件。”【5】而刑事古典學派創始人貝卡里亞也曾說:“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。”【6】要而言之，行為人犯罪與否可以根據行為人行為的社會危害性來加以判斷。
言歸正傳，本案例中譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣，是否屬于犯罪性質呢？本人認為要弄清楚這一點，就不能夠脫離譚某整個溢貨轉賣行為，進而來分析評價譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣這一行為。
換言之，本人認為要把譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣這一局部行為，置于整個溢貨轉賣行為中來分析評價。一旦，將其置于整個溢貨轉賣行為中，那么我們就可以很明顯的得出結論——譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉賣，是犯罪性質。
并且若不將其置于整個溢貨轉賣行為中來分析評價，不認定其為犯罪性質，那么這樣會有以下兩方面弊端產生:
第一方面，這樣會違背立法者對刑法貪污罪以及民法不當得利的立法原意，極大削弱刑法對公共財產的兜底性捍衛能力，并給予了犯罪分子減輕或免除刑法處罰的機會，最后造成廣大人民群眾對法律權威的極大不信任。
第二方面，這樣還會增加司法工作人員的工作量，尤其是證據收集與查實的工作量，進而影響整個訴訟活動的順利進行。【7】
參考文獻:
【1】結合張明楷教授對整個貪污賄賂罪的解析，本人認為對公共財物的占有之要求不宜過于嚴苛。具體參見張明楷:《刑法學》(第四版)，第二十五章·貪污賄賂罪，法律出版社2011年版，第1044——1086頁;關于本文討論的貪污罪的相關解析，請參見第1045——1049頁。
【2】引自王澤鑒:《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第2頁。雖然，王澤鑒先生的論著《不當得利》主要是在我國臺灣地區民法的基礎上來進行學術探究的，但是縱觀全著我們亦不難發現民法上的不當得利與刑法上貪污罪中的竊取，這兩者還是涇渭分明的，即譚某之行為遠不屬于民法上的不當得利，而確系刑法上貪污罪中的竊取。
【3】這一點，我就拿司考為例，司考層面而言根本就不可能將類似于譚某的行為評價為民法上的不當得利。具體參見鐘秀勇:《鐘秀勇講民法》，中國政法大學出版社2014年版，第302——310頁。
【4】參見(意)加羅法洛:《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第21——22頁。
【5】《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379頁。轉引自高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第六版)，北京大學出版社2014年版，第41——52頁。
【6】參見(意)貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第25頁。
【7】這一點，可以從證據之于訴訟的關鍵性略見一斑。具體參見文世楚:《訴訟與證據》，2015年11月24日，載法律圖書館網，http://www.zenchang.cn/lw/lw_view.asp?no=26415。
