[ 肖佑良 ]——(2016-1-11) / 已閱10610次
從兩個案例看期待可能性理論的誤用
典型案例一，女大學生吳明寒假回東北的山村家鄉，下了長途汽車還有二十里山路，這一天不停地下雪，行至途中天黑下來。女孩最擔心的事情發生了，在前后幾里路沒有村落的地方，樹林里驀然跳出一個歹徒。女孩知道此時無人相助，只能智取而不能硬拚。女孩遂到對歹徒說：“簡單粗暴換不來感情，我們可以坐下來談談……”歹徒仍手持兇器相威脅，但是半信半疑地坐到女孩子身旁，女孩子一只手在雪地上摸索，摸到了一塊大小適中的石頭，突然猛擊歹徒額頭，歹徒搖晃了一下摔倒在地上。女孩起來沿著山路奔跑，在她實在跑不動的時候，前面出現了燈光，是一個農家小院。女孩子上前拉動門鈴，傳出一個老太太的聲音：“你是誰啊？”女孩說：“我家在前面，還有十里路，我走不動了，我能住在你這里，天亮再走嗎？”老太太開了門讓女孩進來。這是東北農村典型的三間平房：進門是灶戶，再往里走是里、外兩間臥室，連通兩室的火炕。走進第一間臥室老太太對女孩說：“這炕頭（指靠近灶房的位置）睡的是我閨女，你和她睡這屋吧，我和我兒子住在里屋。”女孩心驚肉跳許多睡不覺，后聽見有人敲門。老太太端著煤油燈從里屋出來，穿過炕頭房間，再去灶間開門。聽見老太太驚叫一聲：“血……”似乎她的嘴被捂住，隨后陸陸續續聽見故意壓低而沉重的男人聲音：“有個女的……雪地腳印……哪個是？”老太太說：“炕頭的不是，挨著那個是……”女孩明白在劫難逃，她迅速將老太太的熟睡中的女兒連同被子、褥子一起拖過來，空出位置，再抱著自己的被褥在炕頭躺下，女孩和老太太的女兒完全換了位置。幾分鐘后，歹徒和老太太摸黑進來，歹徒卡住“女的”脖子，老太太抬著“女的”腳拖到外面去了。眼見他們拖著“女的”往后院山坡去了，女孩朝相反方向跑。天亮時分，女孩到家了。
典型案例二，小車司機黃某載同事楚某同行，楚某坐在副駕駛位置，在公路上正常行駛。轉彎處突然發現公路的一段護欄斷開，懸起約80厘米高，徑直指向黃某頭部。黃某緊急左轉方向盤，護欄遂沖破風擋玻璃，將楚某頸部挫斷，身首分離，當即死亡。法庭調查時，公訴人訊問被告：你當時看見斷開的護欄了嗎？黃某答：看見了。公訴人再問：你當時看見護欄指向誰？黃某答：指向我。公訴人又問：你采取了什么措施。黃某答：我踩剎車了，向左帶了一下方向盤。公訴人遂停止訊問，因為足以認定被告的行為出自故意。
針對上述典型案例，筆者先介紹我國刑法學者們在四要件理論體系下，討論中國刑法語境下的“期待可能性”出罪問題，尤其是第一個案件，據說二十一世紀前五年里就此案爭論不休，最終基本達成共識——吳明構成故意殺人罪，同時認為該情形應當屬于“超法規出罪事由”之一。第二個案例的情形與第一個案例類似，其具體分析過程大致為：
“典型案例一，設想當地檢察院對歹待（戴男）、老太太（聶某）、吳明三人，以故意殺人罪提起公訴。起訴書指控：戴男和聶某出于殺人滅口動機，共同故意殺人，構成故意殺人罪。二被告人殺人過程中確有犯罪對象認識錯誤之情節，誤認為戴女（即聶某女兒、戴男胞妹）是吳明而將其殺害，但是不影響故意殺人罪成立，也不應視為從輕處罰情節。吳明明知與戴女調換位置戴女會被殺害而故意為之，雖無殺人的實行行為，但其將熟睡的被害人移動到戴男和聶某預謀殺人的位置，在客觀上有幫助戴男、聶某殺人之行為，其行為符合構成犯罪所需的四個方面的全部要件，達到了“構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一”，應當認定故意殺人罪，是戴男、聶某故意殺人同案共犯。在公訴詞有關的量刑部分，公訴人認為，鑒于被告人戴男對吳明欲實施暴力犯罪在先，吳明在面臨生命危險且無路逃脫，不得已情況下將戴女推到死路，情節較輕，因而建議從輕處罰，處三年以上十年以下有期徒刑為宜。辯護人則援用期待可能性理論主張吳明無罪，但是其辯護意見既無刑法規范為依據，且得不到“四要件犯罪構成理論”的支持。典型案例二，司機黃某明知“向左帶一下方向盤”會造成同事楚某死亡結果而故意為之，致使楚某當即死亡。其行為符合構成犯罪的四個方面全部要件，達到了“構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一”，應當認定故意殺人罪成立。無論是案例一還是案例二，該等行為在司法實踐中通常被認定無罪或者從輕處理，且找不到支持該等行為出罪的法律根據，因而又增加了“超規范出罪事由”的類型。”⑴
筆者認為，第一個案例中的吳明不構成故意殺人罪，有人認為吳明構成故意殺人罪的觀點是沒有道理的。理由是，吳明在當時的處境中，進不能進，退不能退，面臨著生與死的選擇，換個位置生，不換位置死，任何人都會選擇生，選擇換個位置。吳明雖然選擇換位置，但是吳明本人并沒有殺人的主觀動機和故意，既不存在希望追求戴女死亡，也不存在放任戴女死亡結果的發生。吳明實際希望危險不要發生在自己身上，也不要發生在戴女身上。從客觀行為看，吳明與戴女換位置的行為本身并不是故意殺人行為，這個行為不具有致人死亡的任何危險性。真正造成危險狀況是戴男和聶某兩人的故意殺人行為，這個行為與吳明沒有任何關系，吳明不需要對戴男和聶某的故意殺人行為承擔任何刑事責任。所以，吳明的行為主客觀方面與故意殺人罪的主客觀構成要件都不相符，故不構成故意殺人罪。
當然，吳明在生死關頭沒有其他選擇情形下，采取調換位置將戴女置于危險境地，的確在道德層面上還存在一個損人利己的的問題。由于吳明的作為是每個人都會這樣做的，從而在道德層面上也不具有可譴責性。
許多人認為吳明構成故意殺人罪，同時認為吳明不具有期待可能性。意思是吳明故意殺人是不得不殺，不殺戴女那么自己就要被殺。這個觀點存在錯誤主要有二個，一是主觀想當然，認為吳明主觀上具有殺人的故意；二是客觀上把戴男和聶某的殺人行為算到吳明頭上。把吳明的“主觀方面”與戴男和聶某殺人的客觀方面拚湊在一起，從而認定吳構成故意殺人罪。這種拚湊構成要件成立犯罪的做法，在刑法學界也是經常發生的。事實上，任何一個犯罪的主觀與客觀方面，都是針對同一個行為的，絕對不允許一個行為的主觀方面與另一個行為的客觀方面拚湊組合，更不允許不同行為人的行為進行拚湊組合。凡是這樣拚湊組合出來的主客觀要件，都是違反罪刑法定原則的。這種錯誤實務部門也是時有發生的。在對吳明的行為定性出現問題之后，進一步討論期待可能性理論，是沒有任何意義的。其實，吳明沒有別的選擇，也就不存在期待可能性的問題了。所謂期待可能性，行為人必須要有選擇合法行為之可能性時，行為人不選擇合法行為而選擇具有“危險性”的行為才能談得上。
就第二個案例而言，也不存在期待可能性的問題。有人認為黃某成立故意殺人罪，只是黃某的行為不具有期待可能性。換言之，黃某不得不殺害楚某，否則自己就要被殺了。筆者認為有這種想法的人，是憑空臆測黃某具有殺人故意的，在這種緊急情況下，黃某根本沒有思考的余地，更不會產生殺害楚某的主觀故意。這種想法嚴重脫離了實際。任何人遇到這種情形，打方向踩剎車都是本能的反應。認為打方面就是意圖要故意殺害楚某，是客觀歸罪的表現。本案黃某的行為在沒有看清楚是否有障礙物的情形下車速過快，從而導致重大交通事故，黃某的行為符合交通肇事罪的構成要件。故本案也不存在什么期待可能性的問題。
綜上所述，這兩個案例都與期待可能性沒有多大的關系，談不上是中國刑法語境下期待可能性的典型案例。某些人所謂兩起案例的行為人都成立故意殺人罪的觀點，犯了想當然和拚湊構成要件的錯誤，與客觀事實不相符合，是誤用了期待可能性理論。當然，有學者意圖從這兩起案例中推導出的所謂“超法規出罪事由”，也是做不到的。
作者單位；城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋：⑴參見于阜民：《犯罪論體系研究》，科學出版社，2014年版，第48頁。
