[ 肖佑良 ]——(2016-1-13) / 已閱5881次
學者意見評析之二——給幼兒注射蒸餾水案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
某大型國有企業所屬幼兒園須給幼兒注射乙肝疫苗，由老師向七十五位家長收款二千八百元，轉交該企業醫院購買疫苗。醫院將款交給護士王某，指定其負責購買并注射。王某將該款據為己有，給每名幼兒注射了少量的蒸餾水，被在場家長當場識破。案發后家長們群情激憤，要求嚴懲王某。公安機關對該案是否應予刑事立案頗感棘手。
該案屬于少有先例的疑難事案，在刑法定性上觀點甚多，爭持不下；運用通說體系所提供的分析路徑，至少可明晰問題的癥結或者焦點所在。首先，須作出王某的行為是否危害嚴重，即是否需要追究刑事責任的基本判斷。王某非法占有財物二千八百元，僅就這一點同其他財產類犯罪相比較，也達到須追究刑事責任的程度；再審視案件其他方面所造成的危害（幼兒健康、多名家長的情緒激憤），對本案應考慮追究刑事責任①。
在對本案社會危害性作宏觀價值考量認為構成“犯罪”后，緊接的工作便是初步確定所涉嫌的罪名以立案并進行下一步的偵查；而偵查的管轄、方向及重點往往會受不同的罪名影響——不同的具體犯罪構成之不同要件對證據的要求各有側重。由于分則的罪名體系大體是按法益類型編排的，故確定該案究竟侵犯哪類法益便成為案件分析之當務之急，如護士行為所直接侵犯的法益（間接的危害在定罪時，一般不應考慮，如“群情激憤”），主要為兩方面：一方財產權益，二為人身權利；兩方面危害中社會及家長均看重的是孩子們的人身權利（對幼兒健康的影響）①。
根據應抓住行為主要危害以最大限度實現“雙重預防”刑罰目的之定罪基本要求，對本案應首先考察行為人對人身權利的侵犯是否符合刑法分則規定、符合分則哪一規定。在侵犯人身權利罪之大類中，同本案最相關的具體罪名為故意傷害罪，其直接保護的是公民的健康權利，而本案似乎也侵犯了這一權利；但進入其他要件作進一步分析卻并不符合。故意傷害之侵犯健康權利，按條文規定及司法慣例是指實際發生的健康方面的危害（發生輕傷或重傷的結果），不包括可能發生的危害；并且本案中即使退到“可能”一步，也仍然難以在醫學上取證以證明對健康之危害“可能會發生”①。
再考慮其他涉及人身權利的犯罪，只有以危險方法危害公共安全罪與本案相關。七十五名幼兒的健康的確可以集合為“公共安全”看待，且在“抽象危險”的意義上也可勉強包含“可能危及多人健康”之情況；但如果以“其他危險方法”之規定性衡量，則明顯又不符合，因護士的行為同“放火、決水、爆炸、投入危險物質”的方法在物理性質方面并不等質，“向兒童體內注射蒸餾水”不應該視為刑法上之“危險方法”①。
在罪刑法定之剛性要求下，當本案定罪由人身權利角度切入不能行通時，則只能退而次之考慮以侵犯財產權利定罪——須確定護士的占款行為侵犯了哪一方的財產權利？首先，本案中家長的錢是交給幼兒園的，在民事法律關系上只能是幼兒園對家長們承擔賠償責任，即護士并未直接侵犯家長們的財產權利，故對本案若僅只考慮理順法律關系亦不應直接以詐騙立案。其次，幼兒園的民事責任顯然也是可以轉嫁的，其事實上也不會直接遭受經濟損失，即護士也未直接侵犯幼兒園的財產權利；幼兒園亦不屬于本案直接的受害人，在定罪上可忽略不計。再次，幼兒園將疫苗款是交給醫院的，由醫院指定其職工負責辦理，醫院才是財產權利的直接受害人（應由醫院對幼兒園及家長承擔民事責任），故本案中在財產權利方面護士侵占的是醫院的款項，屬于職務侵占行為。最后，由于職務侵占罪在數額上的立案標準通常為“一萬元”，故護士的行為最終也因數額較小不構成該罪①。
本案屬于生活中所發生的真實案件，事實上當公安機關將上述經多方論證的意見告訴家長們，明確告知準備撤案不追究刑事責任時（刑法第三三零條規定的“妨害傳染病防治罪”亦不符合時，家長們并不理解反復多處交涉；其理由為“至少護士的行為已經構成了詐騙罪”（詐騙罪立案數額為二千元），其無論是對醫院、幼兒園還是對家長，均屬“虛構事實，隱瞞真相”。家長們的意見的確是有一些道理的，值得考慮！但深層次的問題在于：當刑法對某種行為顯然并沒有作出針對性的明文規定時，那在多大程度上可以變通以低度（或高度）的“犯罪”論處？如果作出這種變通處理，則在長過程和大范圍中，對“法治”的形象又有何影響？①
評述：從上述論證的過程來看，給人一種思維縝密、滴水不漏的印象。學者們對這種邏輯推理的定罪方法非常熱衷，甚至有點崇拜。許多學子深受學者們的熏陶，進入實務部門后在辦案中往往表現為過分地強調法理論證。然而，這種邏輯推理的定罪思維模式很容易出現錯誤。論證過程越長，每一步都不得有差錯，最終結果才是正確的。不然的話，只要有一步是錯誤的，最終的結果就是錯誤的。上述案例專家們的論證過程，正是其中有一個環節出現了問題，結果導致案件無法定罪，引起孩子們的家長強烈不滿和上訪，良好的社會效果無從談起。
學者們的上述論證過程存在疏忽，該醫院系國有醫院，護士王某接受單位臨時安排經手采購乙肝疫苗，屬于從事公務的行為。乙肝疫苗款屬于單位保管的個人財產，依法應當認定為公款。王某為了實現非法侵吞乙肝疫苗款的目的，沒有采購乙肝疫苗，而是虛構事實、隱瞞真相將蒸餾水作為乙肝疫苗對幼兒進行注射，被家長們當場識破，引起幼兒家長極大憤慨，影響非常惡劣。王某的行為屬于利用采購乙肝疫苗的職務之便，實施侵吞公款的貪污行為，金額為2800元，屬于刑法第三百八十三條第（四）項之規定“個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役”的情形，應當以貪污罪追究王某的刑事責任。學者們在上述論證中，已經認識到王某的行為屬于職務行為，卻沒有考慮到王某的行為屬于臨時從事公務——經手采購乙肝疫苗。學者們認為貪污罪要求具有國家工作人員身份，要求具有職務之便，而護士不屬于國家工作人員，不具有職務之便，從而否定了成立貪污罪的可能性。這里學者們只考慮了典型的普通的貪污情形，沒有把非典型的特殊的貪污情形也納入考慮的范圍。本案正是非典型的特殊的貪污情形出現了，學者們百密一疏導致前功盡棄，出現不應該發生的錯誤。要掌握這些非典型特殊行為類型，必須研習各個罪名的疑難案例以積累足夠多的經驗，進而熟練應對各種疑難案例。學者們的上述疏忽，反映了學者們實務經驗不足很容易出現問題。
事實證明，學者們解決疑難案例往往是力不從心的，十個疑難案件能夠有五個正確就算是很不錯了。因此，遇到疑難案例求助于學者們指點迷津，不要抱太大的希望才是符合實際的。原因就是學者們習慣于傳統的法理論證、邏輯推理解決疑難問題，這種方法具有明顯的局限性。疑難案例之所以疑難，往往就是因為案例中的行為類型，并不是典型的普通的犯罪行為類型，而是非典型的特殊的犯罪行為類型。傳統的邏輯推理、法理論證的方法只針對典型的普通的行為類型比較行之有效，而對非典型的特殊的行為類型往往效果不明顯。因此，解決好疑難案例的有效途徑，一方面要弱化傳統方法的應用，另一方面要強化對每個罪名的疑難案例進行認真研究，至少研習三千個以上的疑難案例，越多越好，以積累足夠多的實務經驗。一旦對疑難案例研習達到一定的數額標準，處理疑難案件就會發生質的飛躍，能夠擺脫傳統方法復雜推理過程的束縛，很快就能夠找到疑難案件的關鍵之所在并準確定性。疑難案件的處理，反復研習疑難案件積累經驗是行之有效的方法。美國法學家霍姆斯的“法律的生命不在邏輯，而在于經驗”這句名言也就是這個意思。
案例事實清楚是第一位的，是準確定性的前提條件，疑難案例更是如此。學者們解決疑難案例容易出問題的主要原因，就是對案件事實準確把握存在困難。學者們往往并不了解案件所發生領域中的相關基本知識，也就是知識面存有缺陷，從而對案件事實認定容易偏離實際。要掌握這些基本知識需要通過研習案例來積累經驗，需要學習其他學科的基本知識，各行各業的知識儲備是應對疑難案例不可或缺的。
刑事實務專家與刑法學專家之間，差別之大遠超許多人的想像，實際就是兩個不同領域的人。前者強調知識的廣度，實務經驗非常豐富，應對所有的疑難案例都能得心應手；后者強調知識的深度，實務經驗比較有限，面對疑難案例常常束手無策。兩者之間存在巨大的鴻溝，刑法學專家很難成為實務專家，實務專家同樣難以成為刑法學專家。一些刑法學者到實務部門掛職，參與處理案件，這是很有意義的。因時間一般不超過三年，通常還是兼職，實務水平能夠達到獨立辦案入門級別就算了不起了，遠遠達不到實務專家級的水準。一些實務部門的同志以刑法學家為學習的榜樣，那是迷失了方向的表現，最終恐怕既不能成為刑法學專家，也不能成為實務專家。這種人即使被冠之以實務專家之名，也只是徒有虛名而已，并不是貨真價實的實務專家。原因就是這種人辦案出錯的概率是很高的，只是他們自己無法察覺罷了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第269頁
