[ 肖佑良 ]——(2016-1-18) / 已閱9792次
學者意見評析之四——盜賣他人土地泥土案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
某學校因在一低洼地擴建操場需要填墊大量泥土，該校主管人員同村民楊某商量此事時請楊某代為聯系，并商定每車一百二十元。楊某想到某房產公司在學校一公里處征有一塊土地待開發，便私下雇用裝載機及運輸車輛對該土地泥土挖掘裝運，賣給該學校，獲款近四萬元，扣除成本獲利二萬六千余元。某房產公司發現所征土地被挖了一大坑遂報案。公安機關偵破此案中獲知，房產公司事實上亦準備在開發時挖地坑以修建地下車庫，楊某的行為客觀上為房產公司降低開挖預算費用近十萬元。
本案如何處理存在重大分歧。對案件性質的分析論證，在方法上首先應該尋找一個各方均能接受的切入點，以搭建起討論問題的共同平臺。在刑法基礎理論方面一個無爭議的背景性知識為：不管對立法還是對司法來說，任何行為成罪的基本依據在于行為具有社會危害性（盡管何為社會危害性可能又存在分歧，但并不影響該依據本身的成立）。在本案中，對楊某行為性質的分析即可由此入手。
就宏觀而言，楊某大規模盜賣他人泥土且獲利巨大的行為，應該是有嚴重社會危害性的，不追究刑事責任不足以維護正常的社會秩序；至于楊某行為客觀上對房產公司有利，不能成為行為無社會危害性的判斷依據——應以行為自身在社區環境中通常的作用意義為依據（即使楊某事前知道房產公司已經規劃挖坑，其行為仍屬盜賣）。受犯罪概念所揭示之犯罪基本屬性的引導，使我們對案件應適用何種法律（刑法、治安處罰法或民法）的“大類定位”問題，能夠達成基本共識。
緊接的問題在于：楊某的行為究竟具有什么樣的危害性？是破壞土地資源，還是侵犯財產，抑或其他？由于此類案件鮮有先例，我們在經驗上對其難以概括以致無所適從。從疑難事案中，對行為自身的性質及具體危害性往往很難用通常的語言及類型予以表述，于是理論上所預設之犯罪構成模型便為我們提供了一種相對有效的分析工具，能夠以犯罪構成要件的序列及其各自的規定性來衡量案件事實。這既可以找到一個進入問題的切入點，同時也為論證問題提供了一套能夠交流驗證規范化的分析語言。
在通常對盜竊罪構成要件的理解上，客體要件方面屬于較為單純的對財產權利的侵犯，犯罪對象只能是財產。于是，問題的焦點便又聚集到附著于土地的泥土是否是“財產”上。就常理而論，土地本身屬于不動的財產，即土地在物理空間位置上是不可能移動的（偽造土地證書盜賣他人土地，由于涉及多方過錯對行為人一般只能按詐騙或者偽造類犯罪處理），可以移動的只是土地上的泥土及孳生物——誰擁有土地誰當然應對泥土及孳生物主張財產性質的權利（肥沃的泥土在花市上屬于待價而沽的商品）。在這一意義上泥土應當屬于財物，盜賣他人泥士當然屬于盜竊他人財物的行為。
如果說泥土是財產，那么該如何計算其價值及其數額呢？這才是定罪的真正難點。同樣區域待開發土地的同樣泥土，對土地開發者完全可能具有不同的價值。本著“同樣行為同樣處理”的原則，應當按照填坑類的泥土在當時當地的市價計算（行為人所付成本的大小不應考慮在內）；至于開發者事實上并不打算出售泥土獲得利益或者本來就希望有人將泥土自行挖走，并不影響行為“盜竊”基本性質的成立。如果填坑類泥土在當地本身并無市價，則行為人所獲數額便可作為市價計算的初始依據——行為人能夠賣出泥土便說明泥土在當地具有財產價值。如此定性，既考慮了盜竊罪客體要件規定性之要求，又符合確定行為社會危害性的一般原理（按社區大多數人的價值觀念衡定）；再根據具體案件的具體情況對涉案數額作適當微調，從而對案件作出合理合情也合法的處理。
評述：學者們的上述意見，體現了他們一如既往的定罪思維模式。那就是從社會危害性入手，一開始就認為楊某大規模盜賣他人泥土且獲利巨大的行為，應該是有嚴重的社會危害性的，不追究刑事責任不足以維護正常的社會秩序。這種先入為主的定罪思維模式，首先排除了非罪的可能性，然后要解決的就是定此罪還是定彼罪的問題了。顯然，這種思維的主觀色彩濃厚，極易陷入主觀歸罪的泥淖中無法自拔。專家們尚且如此，實務部門的同志更加難免出現問題，罪刑法定原則在不知不覺中就被踐踏了。
任何規范都不是放之四海而皆準的。刑法規范也是如此，所有刑法分則規范都有其特定的適用范圍，這個范圍就是犯罪圈。一個行為超出了犯罪圈，就不是犯罪行為了，就是行政違法行為或者合法行為了。例如正當防衛的殺人行為，執行命令槍決死刑犯的行為等，都不是刑法意義上的故意殺人行為。面對刑法分則規范，大家沒有犯罪圈的概念。主要原因是刑法學理論上沒有明確犯罪圈概念而存在缺陷，刑法學家自身就沒有犯罪圈概念。
我國刑法規范立法具有一個鮮明的中國特色，那就是將同類的具有社會危害性的行為中的社會危害性最突出最典型的行為類型納入刑法規范調整的范疇。因此，我們在適用刑法規范時，必須要牢固樹立犯罪圈概念，從嚴把握好刑法規范的構成要件事實，即必須是典型的行為類型（典型的構成要件事實）才是我國刑法規范打擊的真正目標。
關于四要件理論的問題。許多刑法學專家注意到了四要件難以脫罪的缺陷，卻未能提出切實有效的解決方案。為此，不少刑法學者主張重構犯罪論體系，極力吹捧三階層的優越性，這些人對三階層的崇拜已經到了癡迷的程度。當前學界已經形成了一邊倒的態勢，要用三階層取代四要件。筆者認為，這些學者并不真正了解三階層，要么是媚洋崇外，要么是跟風起哄。其實，由于三階層與四要件的設計者都沒有犯罪圈概念，三階層與四要件都存在缺陷，三階層的缺陷表現為違法性階層的冗余，四要件的缺陷表現入罪出罪機制合體同一。
三階層中的違法性審查純粹是多余的。符合該當性的行為必定有違法性，違法阻卻的行為必定是不符合該當性的。正當防衛緊急避險等法定的違法阻卻行為及超法規的違法阻卻行為，本身就是合法行為，根本不存在符合“該當性”的問題。三階層將此類合法行為人為地符合“該當性”而入罪，再通過所謂的“違法性”審查而出罪，就是畫蛇添足。這里三階層的“該當性”（刑法分則規范）作為一個價值標準，既是合法行為的標準，又是犯罪行為的標準，在邏輯上就是個徹頭徹尾的笑話。不過，三階層中的違法性階層雖說是個笑話，但是作為一個評價標準，與有責性階層配合，突出了三階層語境下出罪的機制，也就突出了三階層的人權保障功能。與英美法系的雙層次語境下出罪機制相比，有異曲同工之妙。
在四要件語境下，四要件出罪入罪機制是合體同一的。這種機制存在明顯的缺陷，那就是當人對案件事實作入罪考慮之后，很難自我反省再對案件事實作出罪考慮。由于入罪考慮時，對構成要件的把握并沒有任何可參照的標準，凡是挨得上邊的往往都作入罪考慮了，不知不覺中很容易陷入重打擊輕保護的誤區。例如掏鳥案、高尚挪用資金案等等。為了解決四要件在應用中容易出現偏差這個結構性的問題，辦法其實很簡單，就是樹立犯罪圈概念。當我們針對案件事實進行定性時，首先在頭腦中樹立兩個標準，一個是典型犯罪行為的構成要件標準，另一個是典型合法行為的標準，然后將案件事實中的構成要件與兩個標準進行比對。與典型犯罪行為構成要件相比，如果四個要件相符合或者不存在明顯差別，那么可以得出入罪的結論；與典型合法行為的標準相比，若四個要件符合或者接近就是無罪。介于兩個標準之間的案件事實，入罪時務必小心謹慎。這樣做就是要嚴格把握好構成要件事實的標準規格，不得隨意降低標準規格的要求。四要件理論與犯罪圈概念配合默契，可以有效防止出現偏差，四要件將在實務應用中游刃有余。有了犯罪圈概念，四要件理論的優勢就會突顯出來，在保障人權方面甚至超過三階層或者雙層次。因為四要件語境下被告人不承擔舉證責任，只要在訴訟過程中向辦案單位提出犯罪構成要件符合性的審查要求，辦案單位就有責任證明被告人的行為符合典型犯罪行為的構成要件事實。辯護律師可以針對控方的意見和理由進行反駁，并提出自己的意見和理由。控辯雙方的意見和理由，交由法官居中裁判，最終決定是否入罪。四要件在操作上經如此調整之后，圍繞四要件理論的種種問題與批評，有望獲得顯著的進步。更重要的是，四要件操作調整后，與德日的三階層、英美的雙層次的入罪出罪機制除了形式上稍有差別外，內涵完全是相同的，內核都是主客觀相統一的原則。因此，我國犯罪論體系重構論者的所謂推倒重來主張和努力，對于構建中國特色的刑法學理論體系而言，有百害而無一利，其不成熟的盲動的本質暴露無遺。
回到上述疑難事案，就會發現學者們沒有犯罪圈的概念。學者們之所以覺得具有嚴重的社會危害性，一定要入罪追究刑事責任，是因為他們注意到了楊某動用大型挖掘設備和運輸車輛，獲純利二萬余元。接著，學者們很快就發現定盜竊罪存在的現實困難，那就是泥土作為財物如何計算價值和數額。一旦樹立了犯罪圈概念，積累了豐富的實務經驗之后，面對上述疑難事案第一印象是不構成犯罪的。此案可以這樣理解，楊某所盜挖的泥土本身沒有價值可言，不能構成盜竊罪，楊某的獲利是承包泥土填墊工程所獲得的勞務收入。事實上，一般人不會把泥土視為財物，通常情況下泥土也不是財物。最終楊某能否成立犯罪，只需考慮泥土成為財物的特定情形。若案發地的確存在泥土買賣的市場，泥土明碼標價，則楊某可以成立盜竊罪。本案并不是這種情形。事后發現，楊某的行為對原土地業主不僅沒有損害，相反還節省了大筆開支，因為業主擬建地下停車庫本身就需要開挖土方。因此，本案楊某的行為不需要考慮追究刑事責任。如果楊某擅自開挖土方的行為，給業主實際造成了經濟損失，也只能作為民事侵權案件處理。因為楊某的行為不符合任何刑法分則規范。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第274頁
