[ 肖佑良 ]——(2016-1-22) / 已閱4665次
學者意見評析之五——擅自截留股票牟利案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
某國有企業總經理余某（系國家工作人員），在該企業改制為股份有限公司（上市公司）的過程中，利用職務之便私下截留應向社會公眾公開發行的個人股八十萬股。余某以他人名義按發行價每股一元向公司繳款八十萬元，待股票在二級市場上市后以股均價八點二元賣出，扣除成本后凈獲利五百六十萬元。對該案，檢察機在以貪污罪提起公訴。
該案能否構成貪污罪的關鍵在于客體要件，即國家機關的正常工作秩序（國家工作人員的職務廉潔性）和公共財產的所有權；只有在此雙重客體均符合的前提下，才可能有意義地展開其他要件的分析。本案爭議的焦點就在于余某的行為是否侵犯了公共財產所有權①。
在侵犯財產類犯罪中，首先，應確定是否有真實的財產損失存在（在此類犯罪中犯罪客體與犯罪對象往往并無區分價值，可視為一體）。其次，如果存在財產損失，則應確定在民事法律關系上，損失應該歸屬于哪一方承擔。然后，由與“損失方”相直接對應而確定誰是“造成損失方”，進一步再具體厘清“造成損失”之行為的性質。這種分析思路，對財產類犯罪疑難事案的分析極為有效①。
公共財產所有權的物質載體為公共財物（犯罪對象），如果說余某行為侵犯了公共財產所有權，那相對應的便是公共財產遭受實際損失，而這一點在本案中顯然并不具備。余某私自截留的股票，屬于應向社會公眾公開發行的一部分，本應歸屬于通過合法認購途徑而取得認購資格并“搖號中簽”的股民們，在法律上并不屬于股份公司或者國家所有；至于股票上市后的收益或者虧損（在理論上存在虧損問題），均與公司無關，故本案中余某所在的公司并無任何經濟損失，即不存在貪污公司財產（公共財產）的問題①。
本案中余某個人所得的五百六十萬元款項，系套取的股票發行一級市場與股票上市二級市場之間形成差價（一級市場按每股一元發行）。這種差價，屬于股票市場正常的投資（投機）行為形成，并不存在誰受到損失的問題；只是這筆差價（收益），本來應該屬于通過合法途徑在一級市場取得股票所有權的股民們。余某違反的是國家的證券管理法規，違背的是股票發行必須公開、公平的原則，侵犯的是不特定的社會公眾的利益①。
由于刑法對此類行為并無構成犯罪的明文規定，故對余某只能按行政法規或政紀予以處理；五百六十萬款項應予以沒收上繳國庫（在理論上應返還股市或者股民，但在技術上卻完全沒有可能），不存在返還余某所在公司的問題。①
評述：就解決任何單個疑難事案的定性而言，需要的法律知識比較少，應用的邏輯推理有限。按理說，定性錯誤是不容易發生的，實際情況卻正好相反。問題的癥結就在于傳統的定性思維模式。
被評析的十起疑難事案，專家們使用的都是傳統的定性模式。這種模式要熟練掌握比較困難，需要花費大量時間學習和訓練。更糟糕的是，即便熟練掌握了，應用中出現定性錯誤也是家常便飯。主要原因就是考慮的東西太多，與案件相關的罪名都要納入考慮，且在思考過程中，太過于重視法理邏輯，輕忽了案件事實，很容易發生百密一疏的錯誤。大家自行核對專家們應用傳統模式所得出的定性意見，看看符合實際的有多少，很快就能獲得感性認識了。筆者認為，這種傳統定性模式顯著地延緩了實務人才的成長，嚴重制約了辦案水平的提高。隨便翻開一本案例分析的書籍，定性錯誤隨處可見。例如，國家法官案例開發研究中心編的《中國法院2015年度案例：刑法分則案例》一書中，排在最前面的五個案例的定性因與事實不符而全部錯誤，其他定性有問題的案例實在太多。定性錯誤多是我國刑事司法中帶有普遍性的問題。
傳統定性模式的實質就是三段論，刑法規范是大前提，案件事實是小前提，重心放在大前提上，而且小前提的認定還要受大前提的制約。由于重心放在大前提上，小前提要受制于大前提，案件事實的認定很容易出現問題，從而導致定性與案件事實不符。出現這種局面與我國刑法學教育將刑法解釋學置于首要位置直接有關。在三段論語境下，同一個案例，不同的人能夠得出不同的結論，形式上看都是有其“道理”的，這就是公說公有理，婆說婆有理的內在根源。
筆者在實務中探索發現，三段論并不是唯一的定性思維模式，還有一種更加便捷的直接定性方法可以使用。與三段論比較，直接定性法不僅簡單易學，而且準確高效。這種方法是把案件事實作為大前提，把法律規范作為小前提，與三段論正好相反。操作時，保持小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提的構成要件事實，提取成功就按此小前提定性。直接定性是歸納思維，重心在案件事實上；三段論是演繹思維，重心在刑法規范上。從三段論過渡到直接定性將具有里程碑式的意義。直接定性的歸納思維不易產生分歧，所有疑難事案都能夠獲得唯一妥當的定性，對于統一全國刑事司法的使用價值不言而喻。
直接定性法解決疑難事案，一般是一眼洞穿，直接準確定性。直接定性法要求多次閱讀刑法原文和司法解釋（不要閱讀任何刑法學家的刑法學教材），大量閱讀疑難案例積累經驗，至少三千個以上，對每個罪名所固有的犯罪圈要有準確把握。實務中要一邊做一邊學，交錯進行，尤其是各行各業中的常識性知識，務必掌握，這是應對疑難事案必不可少的知識。
直接定性法操作時，眼光只需盯著案件事實不要離開，對案件事實進行檢驗，是否符合常情常理及相關領域中的常識，然后直接歸納得出案件的定性結論。犯罪圈事先把握好了，案件事實清楚了，定性的結論自然水到渠成。事實證明，許多疑難事案，主要就是案件事實不清（往往是對相關領域的知識不了解）的原因造成的。有人擔心這種方法不利于釋法說理。這種擔心完全是多余的。因為準確定性之后，再進行釋法說理就更加有針對性，更加有說服力。
上述擅自截留股票牟利案，余某利用了職務之便，截留應上市發行的股票賣給自己，屬于嚴重以權謀私的行為，擾亂了證券市場公平、公正的發行秩序。但此行為尚未被納入到任何犯罪圈之中，故不構成犯罪。本案專家組的意見是正確的，檢察機關定性為貪污的意見的確值得商榷。涉案原始股原本應通過抽簽由中簽股民購買的，被截留之后，就侵犯了股民的合法權益及預期的溢價收益。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第276頁
