[ 葛亞平 ]——(2016-1-30) / 已閱16247次
關(guān)于民商事法律關(guān)系中涉及代理的幾點分析意見
在民商事法律關(guān)系中，代理是很重要的一項法律制度，在大多數(shù)民商事法律行為中都有所體現(xiàn)，其法律意義是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。但對于法律明確規(guī)定或者雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得實施代理。針對實踐中存在的各種代理行為，筆者根據(jù)自身認識簡要總結(jié)其認定導(dǎo)致的法律責(zé)任，闡述如下：
一、代理行為的類別
從代理法律關(guān)系中是否體現(xiàn)被代理人來說，可以分為顯名代理和隱名代理或者說是直接代理和間接代理。顯名代理是直接對第三人體現(xiàn)被代理人，以被代理人名義進行民商事法律行為的代理。而隱名代理則并不直接體現(xiàn)被代理人，對外進行法律行為時是以代理人名義進行的。我國對于隱名代理，在合同法修改時在委托合同章中單章進行了系統(tǒng)的規(guī)定。
從民法通則法律規(guī)定中，法律依照權(quán)限取得的不同，將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。委托代理中是指經(jīng)過被代理人的授權(quán)，代理委托人從事法律行為；法定代理是依照法律的明確規(guī)定，指定專門身份的人員有權(quán)代理被代理人從事法律行為，實踐中對于婚姻家庭中存在的夫妻因為生活需要而從事的行為，通常情形下定性為家事代理。又如合同法第五十條規(guī)定的“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”，這就是規(guī)定的作為企業(yè)法人的法定代表人、負責(zé)人具有法定代表權(quán)，其行為如無特殊例外的情形直接認定為企業(yè)法人的行為，對企業(yè)法人產(chǎn)生法律效力。指定代理則是特殊情形下，由人民法院或指定單位直接指定代理人代理被代理人從事法律行為的情形。
從代理是否產(chǎn)生法律效力來說，代理又可以分為有權(quán)代理、無權(quán)代理，雖然實踐中還有關(guān)于代理行為效力待定一說，但筆者認為效力待定并不是代理行為的最終法律效力，其責(zé)任還是會歸責(zé)到有效無效的認定中。
二、關(guān)于表見代理的認定問題
合同法中明確規(guī)定了表見代理制度，其在第四十九條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”表見代理制度的設(shè)立，是對于民商事行為中的無權(quán)代理行為給予法律上的有效性認定，否則如果是有權(quán)代理，則不存在表見代理的問題。按照法律規(guī)定，可以看出認定一項代理行為是否構(gòu)成表見代理，首先要看該項代理是有權(quán)代理還是無權(quán)代理，如果民商事活動中的對方能拿出被代理人出具的有效的授權(quán)委托書，則該項行為不用考慮是否構(gòu)成表見代理的問題。但如果行為活動中不具備有效的授權(quán)法律文書，則此時應(yīng)去考慮被代理人是否追認，也就是說此時的代理行為可以通過被代理人的追認行為給予變成有權(quán)代理，此點在合同法第四十八條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”另一方面，如果此時被代理人不追認，則為無效代理，法律責(zé)任與被代理人無關(guān)。當然這是經(jīng)濟活動相對方消極行為，實踐中相對方為盡快認定代理人是否有代理權(quán)，進而考慮民商事合同是否有效，必須做出積極行為，來判斷合同是否有效，進而決定自己是否履行合同中規(guī)定的義務(wù)。基于此點考慮合同法第四十八條第二款規(guī)定“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。”。按照該條規(guī)定，對于此種情形下，筆者認為，相對人可以根據(jù)自身的狀況及時來決定是否還要繼續(xù)履行合同，如果根據(jù)客觀情況不想履行該合同，而又不能構(gòu)成表見代理的情況下，則應(yīng)當直接向表象上的被代理人發(fā)出撤銷通知，表明此合同撤銷，雙方均不再履行。反之，如果想促成此合同的履行，為取得法律保護，其應(yīng)盡快發(fā)出催告函，請求被代理人在一個月內(nèi)進行追認，如果被代理人對此予以明確否定，或保持沉默不做表示的，則此時的合同已經(jīng)不具備法律效力，相對人就應(yīng)當明確知曉該合同不產(chǎn)生法律約束力，應(yīng)當不再履行。其次，是表象代理人的行為使人產(chǎn)生具備有權(quán)代理的認知。客觀上需要考慮代理人和被代理人的行為是否使得相對人產(chǎn)生對代理人取得代理權(quán)的判斷。再次，要考慮相對人的主觀表現(xiàn)，合同法出臺以后，對于表見代理認定，通常考慮相對人如果有主觀故意或者重大過錯，則認為不具備表見代理，但如果是相對人的一般過失行為，考慮客觀情況應(yīng)當認為為構(gòu)成表見代理。隨著實踐的發(fā)展，該項認定又產(chǎn)生了趨向于嚴格的司法認知。2009年最高人民法院下發(fā)了法發(fā)〔2009〕40號《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》司法文件，明確合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。既相對人作為經(jīng)濟人在主觀上必須具備商事主體應(yīng)當具備的知識，不允許出現(xiàn)任何過失。對于相對人主張構(gòu)成表見代理的，依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第三款對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。相對人不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。同時明確法院在判斷相對人是否屬于善意無過失時，要結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
三、自己代理與雙方代理的法律效力
自己代理與雙方代理是原經(jīng)濟合同法中的概念，該法中第七條第一款第(三)項規(guī)定：“代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或者以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。”此條規(guī)定中對于自己代理和雙方代理簽訂的合同認定為無效。自己代理是指代理人以被代理人名義同自己簽訂合同的行為，雙方代理則是代理人同時代表雙方被代理人簽訂合同的行為。按原經(jīng)濟合同法規(guī)定，此兩種行為無效。但在1999年10月1日實施的合同法中，對于此規(guī)定則給予廢除，對于合同效力的認定集中在第五十二條、五十三條、五十四條中。盡管合同法修改時，曾有將自己代理與雙方代理列入其中加以規(guī)定的考慮，但最終未列入其中。然如此，實踐中對于自己代理、雙方代理的合同效力認定還是有不同的認識。筆者認為，對于自己代理簽訂的合同，由于法律主體只有代理人和被代理人兩個，涉及的利益關(guān)系主要是是否損害被代理人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當認定為可撤銷的合同，既將權(quán)利賦予被代理人，由被代理人進行判斷，如果被代理人認為此種行為可以接受，則不行使撤銷權(quán)，合同當然生效。但如被代理人認為損害自身利益，可對該合同撤銷，使之不再發(fā)生法律效力。而雙方代理，由于涉及的是三方的利益關(guān)系，筆者認為應(yīng)當認定為合同有效，此時審核的重點在于代理書的授權(quán)范圍，如果代理人并未超出被代理人的授權(quán)范圍，則合同的責(zé)任應(yīng)當由被代理人承擔(dān)，但如超出合同書的授權(quán)，此時是各被代理人與代理人之間的委托合同關(guān)系超越授權(quán)范圍是否給被代理人帶來損失的問題，如超越權(quán)限給被代理人帶來損失，依照合同法406條“受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當賠償損失。”,但此時不應(yīng)對合同效力產(chǎn)生影響。實踐中的，對于雙方代理存在著很多情形，如作為兩個企業(yè)法人法定代表人，在兩個關(guān)聯(lián)公司的關(guān)聯(lián)交易中，分別簽字的情況就很普及，因此不應(yīng)單純認定雙方代理則無效。
四、顯名代理與隱名代理
按照代理人是否以被代理人名義與相對人進行業(yè)務(wù)往來，可以分為顯名代理和隱名代理。對于隱名代理，合同法以專章進行了明確規(guī)定，在合同法第二十一章中，以402條、403條兩條對隱名代理進行了規(guī)定，雖然此兩條規(guī)定的初衷是為了在外貿(mào)合同中進行外貿(mào)代理的規(guī)范，但由于最終通過時并未進行明確限制，基于此，實踐中認為該兩條規(guī)定亦可應(yīng)用于國內(nèi)貿(mào)易中。
依照合同法第四百零二條，對于代理人以自己的名義與相對人簽訂的合同，相對人在訂立合同時知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束被代理人和相對人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束代理人和相對人的除外。也就是說如果沒有特殊情況，在相對人知道代理人和被代理人關(guān)系時合同直接約束被代理人與相對人，代理人此時不對相對人承擔(dān)任何法律責(zé)任。反之如果相對人在訂立合同時不知道代理人和被代理人之間的代理關(guān)系，如果代理人以自己的名義與相對人訂立合同，在因履行合同產(chǎn)生爭議時，代理人應(yīng)當向相對人或者被代理人披露合同對方主體，此時如果是被代理人則其取得代理人的合同權(quán)利，可以依代理人與相對人簽訂的合同直接向相對人主張權(quán)利。此時如果是相對人，則相對人在代理人披露被代理人后可以依照其與代理人簽訂的合同，或者選擇向被代理人或者代理人主張合同權(quán)利，但一經(jīng)確定，則無權(quán)再行變更。
下面筆者結(jié)合一起案例，對前述兩種隱名代理行為進行分析。B公司作為國外公司A公司的中國代理商，由于B公司沒有進口權(quán)，因此委托C公司代理其向A公司進口一套機器設(shè)備。C公司接受委托后以自己的名義同A公司簽訂了設(shè)備進口買賣合同，設(shè)備進口報關(guān)清關(guān)后，C公司將該設(shè)備交付給B公司，但B公司并未依約付款。此時A公司向C公司催要設(shè)備款，經(jīng)過協(xié)調(diào)，三家公司簽訂了諒解備忘錄，約定設(shè)備款由B公司負責(zé)在一個月內(nèi)向A公司清償完畢。但B公司后期仍未履行，A公司依合同約定的管轄向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員提起仲裁，主張B公司和C公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任。對于B公司來說，由于其既是設(shè)備的實際購買人，又在諒解備忘錄中明確承擔(dān)還款責(zé)任，法律爭議相對來說小一些。但對于C公司來說，則存在相當大的爭議，A公司主張設(shè)備進口買賣合同是同C公司簽訂的，因此設(shè)備購買主體是C公司，債務(wù)主體也應(yīng)當是C公司。雖然在諒解備忘錄中約定由B公司償還，但依照合同法65條之規(guī)定“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”，由于B公司是A公司和C公司約定的第三人，讓其代替C公司向A公司履行債務(wù)，因此當B公司不承擔(dān)還款責(zé)任時，債務(wù)還是應(yīng)當由C公司償還。筆者認為A公司主張C公司承擔(dān)債務(wù)的兩個主張根本就不能成立，對于A公司主張由第三方履行義務(wù)之說法，首先，依照合同法65條之規(guī)定，合同中約定由第三人履行義務(wù)的，此時合同中的主體應(yīng)為兩方，而不包括第三方，但在本案中卻是三方都存在。另外在合同法65條中，由第三方履行的，并不體現(xiàn)第三方的意思表示，而是由第三方接受債務(wù)人方的指示，直接向債權(quán)人履行。但在本案中，卻是在諒解備忘錄中由B公司做出明確承諾，與合同法65條通用條件并不相符。當然從另一個角度出發(fā)，筆者認為如果A公司主張B公司屬于民商法中的債務(wù)加入比適用由第三人履行義務(wù)似乎更為有利。其次，對于A公司主張C公司是合同的主體，應(yīng)當依法承擔(dān)責(zé)任的說法，筆者認為正是可以有效利用合同法402條、403條之處。原因在于，通觀本案客觀現(xiàn)實，B公司是A公司的授權(quán)代理商，其有權(quán)在中國國內(nèi)經(jīng)營A公司的設(shè)備，而C公司并未取得A公司的授權(quán)，作為生產(chǎn)廠家的A公司應(yīng)當清楚由于C公司并無自身的銷售代理授權(quán)只能是為B公司做代理，因此才能出現(xiàn)三方諒解備忘錄中B公司同意由其承擔(dān)還款責(zé)任的約定。此時，應(yīng)當適用合同法402條之規(guī)定，該合同直接約束A公司與B公司，由B公司承擔(dān)還款責(zé)任，而與C公司無關(guān)。即便A公司主張其并不知曉B公司為實際購買人而不適用合同法402條，但按照合同法403條之規(guī)定，作為代理人的C公司在履行合同發(fā)生爭議后，可視為向A公司披露了B公司，A公司通過諒解備忘錄，選定了B公司，按照合同法403條規(guī)定，A公司無權(quán)再變更選定人。綜上，筆者認為A公司主張C公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任的主張不應(yīng)成立。
對于隱名代理，在公司法領(lǐng)域則體現(xiàn)在了隱名股東的司法實踐問題，相當多的案例使得名義股東與隱名股東之間的糾紛成為一個令立法者、執(zhí)法者關(guān)注的難點，特別是市場經(jīng)濟初期，由于我國對相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的限制，外資并不能進入特殊行業(yè)，而資本的逐利性使得投資者不惜規(guī)避法律進入相關(guān)行業(yè)中，運營后由于利益的糾葛，使得名義股東與隱名股東之間的訴訟突出水面。而在國內(nèi)經(jīng)濟領(lǐng)域，部分具有特別身份的人員由于其本身資格限制，也采取了隱名的方式進入相關(guān)實體產(chǎn)業(yè)。而我國在立法領(lǐng)域?qū)τ诖朔N現(xiàn)象并未在公司法體系中明確規(guī)定，使得實踐中司法認定不一，2011年2月16日，最高人民法院發(fā)布實施的公司法司法解釋三中對名義股東與隱名股東之間的行為給予認定，首先對于隱名代理協(xié)議，司法解釋明確如果無違法合同法52條效力性強制性規(guī)定的，人民法院對合同的效力給予認定，肯定了公司法上的隱名代理合法性。但從公司法角度，為維護公司的人和性，司法解釋明確，隱名股東未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。其次，對于名義股東實施的民商事行為，司法解釋適用了物權(quán)法106條善意取得的規(guī)定，維護相對人的合法權(quán)益，而對于隱名股東造成的損失，由名義股東依約賠償。這樣司法解釋對于隱名代理問題通過厘清公司法上的股東資格問題與合同法上的代理問題，對名義股東與隱名股東的法律責(zé)任進行了清楚的闡釋。
五、民商事訴訟中的代理
對于民商事訴訟中的代理除個別為法定代理、指定代理外，大多數(shù)均體現(xiàn)為委托代理，通常代理人取得委托代理人授權(quán)后，可以在法庭上在授權(quán)權(quán)限內(nèi)履行訴訟程序，對民商事行為進行陳述、認定等，此時委托代理人的出庭并不是必然，但對于離婚訴訟案件，法院為使當事人清晰表達自己的意志，明確本人除不能表達意思的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。
民商事訴訟中的代理權(quán)限，通常分為一般代理和特別代理，對于代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者提起上訴的權(quán)限，法律規(guī)定必須明確列明，在授權(quán)委托書中，僅寫特別代理或全權(quán)代理的，則無權(quán)行使前述權(quán)限。
2012年新修改的民事訴訟法中對于委托代理人的資格進行了清晰的限制，規(guī)定只有律師、基層法律服務(wù)工作者；當事人的近親屬或者工作人員；當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民，方可以作為訴訟代理人出庭訴訟。
