[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已閱9488次
我國傳統犯罪構成理論無法對行為的不法性與罪責性進行分階段評價，而只能進行整體性的一次評價，這意味著，在傳統犯罪構成理論中，權益相等的避險行為不可能在具有不法性的同時，不具有罪責性，因而在傳統理論的框架下，阻卻罪責的緊急避險沒有容身之處。
但是，四要件說只存在阻卻違法性的緊急避險，不存在阻卻責任或者減輕責任的緊急避險的主張，在處理某些極端案件時，可能會得出與人情、與公眾的規范期待相悖的結論。這些極端案件雖然為數甚少，但足以觸動社會的神經，使司法面臨嚴峻考驗，犯罪論體系絕對不可能繞開這些問題。
評析：由于正當化事由本身就是合法行為，原本與犯罪構成沒有任何關系，正當化事由不存在所謂符合犯罪構成要件的問題。原作者認為很容易得出自相矛盾的結論，應是產生了誤判，表面上似乎符合，并不代表實際符合。其實，正當化事由，根本不可能符合任何犯罪構成的。刑法評價，必須始終站在國家的立場上，全面衡量生活事實才能得出最終的結論。認為可以有階段性評價結論的觀點是荒唐的。因此，不可能犯罪行為符合該當性，合法行為也符合該當性。需要說明的是，將正當化事由納入犯罪論體系中討論，這個做法本身就是自相矛盾的。因為違法的犯罪與合法的正當化事由是對立的，一個違背社會期望的，一個是符合社會期望的，不可能適用同一價值標準，否則邏輯就錯亂了。至于越來越多的學者主張將排除犯罪事由放在犯罪論體系中加以考慮，主要是受了三階層影響，產生了幻覺。
四要件由于各個要件的標準規格不明確，結果在執行中產生了嚴重的偏差。那就是將原本需要嚴格把握的四個要件的標準規格，演變成為了四個要件有沒有的簡單問題了。這種問題是可以克服的。只要樹立犯罪圈概念，建立兩個標準，將生活行為與兩個標準進行比較對照進而得出結論。如此一來，有關權益相當的避險行為等界于罪與非罪之間的中間行為案例，四要件理論同樣也能夠迎刃而解，在靈活便利上完全不輸三階層。對此，詳情請參考筆者在網上的《刑法之大道至簡》一文。
六、不能妥善處理共犯論的問題
共犯論是刑法學中“令人絕望的一章”，也是中國刑法學中最為薄弱的一章。
把四要件說的犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體要件的理論借用到共犯論上，大概只能解決共犯成立條件問題，且對此問題的解決也并不徹底和深入。例如，對兩個正犯，在犯罪客觀要件和犯罪主觀要件有相同或者交叉之處，但并不絕對相同的場合，是否可以成立共犯？例如，甲、乙兩人共謀“教訓”丙，甲有殺人故意，到現場后實施危險程度很高的暴力行為，乙僅有傷害故意，著手后的行為暴力程度一般，甲、乙是否成立共犯，按照四要件說，就難以得出肯定的結論。
四要件說在討論共犯成立條件時，名義上是在分析共同故意、共同行為，但實質上沿用了討論單獨犯的故意、行為的簡單思路，對很多復雜問題采用“繞開走”的辦法，導致對很多問題的討論只能是淺嘗輒止。
把適用于單獨犯的犯罪構成理論簡單借用到共犯論上，會帶來思維判斷的簡單化、共犯成立范圍廣的危險。甲計劃在兩天后殺害乙，并四處散布要殺乙的言論。得知實情的乙積極準備應對甲的侵害行為，并向丙咨詢應對的辦法。丙告訴乙：如果他敢亂來，你就殺了他。在甲對乙實施殺害行為時，乙果然按照丙的指點反擊，并將甲殺死。按照我國四要件說，丙成立故意殺人的教唆犯，因為從形式上看，乙具有殺人故意，并因為自己的行為導致甲死亡，乙的行為完全符合故意殺人罪的四個要件。丙教唆乙殺死甲，成立共犯沒有什么問題。對類似的問題，階層的理論按照共犯從屬性的原理，會認為乙的行為沒有違法性，作為從屬于乙的教唆者丙就沒有處罰的必要性，從而無罪。
四要件說作為一種平面的體系，難以對行為進行分層次評價，難以在不同的評價階段得出相應的結論，共犯在何種意義上、在哪一個犯罪評價階層“共同”，就難以展開討論；在處理共犯關系問題上，尤其是正犯和狹義共犯（幫助犯、教唆犯）的關系、狹義共犯的處罰根據等問題時，明顯捉襟見肘。例如，甲大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至深夜方散。甲大醉，送同事丙出門。丙發現自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時甲見旁邊另有幾輛摩托車即回家拿來扳手、榔頭等工具。甲叫丙給他遞工具，將其中一輛摩托車的車鎖撬開，然后將此車交給丙，叫他騎走。第二天，甲的弟弟乙發現甲的摩托車（價值二萬元）丟失，遂向公安機關報案。經查，甲的摩托車被甲和丙前夜“盜走”。對丙如何處理？按照四要件說，即便因為摩托車是甲的，對甲不處罰，也不能免除丙的責任。因為丙幫助甲實施盜竊行為，丙有盜竊故意，也實施了盜竊行為，符合盜竊罪的構成要件，當然構成盜竊罪。四要件說實際上是純粹的引起說的立場。該說認為，共犯行為只要與正犯的違法性法益侵害之間具有因果聯系，對于共犯就需要處罰。至于正犯的行為，只要屬于某種違法行為即可；即便正犯沒有構成要件符合性，共犯也能夠成立。丙的幫助行為與甲的違法性法益侵害之間具有因果關系，所以對于丙需要處罰。但是，這一結論無視刑法分則關于盜竊罪的規定，和犯罪支配說、共犯從屬性理論并不符合，本身并不妥當。純粹引起說的問題在于：如果將純粹引起說貫徹到底，會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結論。
其實，處罰共犯的唯一根據在于：共犯行為導致構成要件意義上的法益侵害后果，即共犯行為與正犯基于構成要件行為所造成的結果之間存在引起、被引起的關系（因果性）。教唆、幫助行為通過正犯實施了構成要件行為，并通過該行為媒介導致了法益侵害結果發生的，才具有可罰性；只要正犯沒有實施符合刑法分則所規定的實行行為，沒有由此引起違法的法益侵害，對共犯進行處罰就缺乏根據。按照折中引起說，對共犯之所以要歸責，不是因為其行為導致正犯墮落，或者引起了正犯的違法行為，而是正犯實施的符合構成要件且侵害法益的行為，反過來印證了共犯行為是侵害法益、違反規范、值得處罰的行為。共犯的處罰依據是從正犯符合構成要件且侵害法益的行為中“推導”出來的。在本案中，財物本身為甲所有，甲的行為不符合盜竊罪明知是“他人財物”而竊取的構成要件要素，不是正犯；甲自己盜竊自己的財物，說明其對自己財產權有所放棄，財產法益不需要保護。在這種情況下，不能認為丙的幫助行為通過正犯甲實施了構成要件行為，并通過該行為媒介導致了法益侵害結果發生，對丙追究刑事責任就缺乏理論根據。
評析：筆者認為，對于共同犯罪而言，四要件的應用需要分兩步進行：第一步，四要件中的犯罪主體應是將全部共同犯罪參與人視為一個擬制人看待，將共同犯罪的實行行為視為一個擬制人單獨實施的實行行為看待。換言之，將共同犯罪視為一個擬制人單獨實施的個人犯罪。之所以要這樣處理，原因是首先要考察犯罪成立與否，犯罪成立是進行第二步的前提。第二步，進一步考察共同犯罪參與人中的正犯和共犯成立范圍及責任大小。需要說明的是，共同犯罪的成立，是指兩人以上的共同犯罪行為成立。共同犯罪參與人是否都具有刑事責任能力，都達到刑事責任年齡等并不重要。這就意味著四要件通說認為的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行為、二人以上且都符合主體要求之觀點，需要進行適當地調整。在共同犯罪行為中，無論正犯，還是共犯，只要有一人符合犯罪主休要件即可。不過，各共同犯罪行為人都要對所犯之罪的行為性質具有共同認識，并且決意為之。即強調共同犯罪行為之故意。對于正犯因責任能力欠缺而不承擔刑事責任的情形，正犯明知行為性質仍然決意為之，共犯（教唆犯、幫助犯）具有刑事責任能力的，仍然需要承擔刑事責任，教唆未成年人犯罪的教唆犯可以依法從重處罰。如果正犯對行為性質無認知，只是被他人利用的作案工具，則成立間接正犯或者在認知的基礎上成立共同犯罪。如此一來，四要件理論在共同犯罪上的“令人絕望的一章”之情形，有望大幅改善。
依據前述二個步驟，再來分析前述的三個案例，很容易得出結論：第一個案例甲乙在故意傷害（致人死亡）罪范疇內成立共同犯罪；第二個案例中根據丙當時的情形，完全可以認為丙是鼓勵乙正當防衛而不成立共同犯罪；第三個案例中丙單獨構成盜竊罪，是正犯而不是共犯（幫助犯）。關于第三個案例，原作者犯了一個常識錯誤，將正犯與共犯搞顛倒了。撬鎖只是盜竊摩托車實行行為的前期準備行為，盜竊摩托車的實行行為，就是將摩托車從原所在位置騎走的行為。本案丙才是正犯，甲只是幫助犯（共犯）。因此，既不會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結論，也不存在前述所謂對丙追責缺乏理論根據的問題。
七、難以實現一般預防
要實現積極的一般預防功能，犯罪論體系就必須對行為性質進行界定，提供行為對錯的標準，對國民的行為進行引導。
而恰恰在這一點上，四要件說存在缺陷，其在某些情況下，回避對行為性的界定，不能提供給法官或者公眾某種行為對錯的標準，不能借助法官的判決為國民提供指導。這樣的犯罪體系很難說是成功的。
例如，甲在古董市場為阻止乙的追殺，抓起丙價值十萬元的花瓶砸向乙，對乙不處罰。十三歲的丙為圖一時之快，故意將價值十萬元的古董砸毀，刑法也對丙不能處罰。但是，這兩種刑法不處罰之間存在差別嗎？刑法要實現一般預防功能，就必須為國民提供行動指南，對為什么處罰要說明理由，對為什么不處罰也理所當然地應該說明理由。但是，四要件說對類似問題的回答是不能令人滿意的。在這方面，階層的理論的優勢是顯而易見的。階層的理論區分違法阻卻事由和責任阻卻事由的意義也由此得以凸現出來。
而四要件理論無助于區分在被告人無罪時，是因為行為本身對于社會沒有危害而無罪，還是僅僅因為行為人難以被歸責從而無罪。四要件的犯罪構成理論，帶來處理結論的簡單化的問題，根據這種理論，要么得出被告人符合四個要件，從而有罪的結論；要么得出被告人不符合一個或者四個構成要件，從而無罪的結論。在被告人無罪時，其無罪的原因究竟是什么，公眾無從知曉，因為緊急避險而成立無罪，和一個精神病人所成立的無罪，在四要件理論之下所受到的評價是相同的。由此導致犯罪成立理論的展示功能難以發揮，刑事政策意義喪失，犯罪概念的相對化難以實現。
評析：上述言論并不真正了解實情，屬于無的放矢。四要件理論在實務界占據統治地位，裁判文書也確實普遍存在一個說理不充分的問題。不過，四要件與裁判文書說理不充分兩者之間，沒有任何關系。不存在使用三階層就能夠充分說理，使用四要件就不能充分說理的問題。其實，四要件同樣可以做到充分釋法說理的，僅僅是一個愿意不愿意的問題。目前一線人員辦案壓力巨大，往往沒有太多的時間用于釋法說理，對判決書精雕細作。
關于裁判文書的釋法說理的問題。必須明確，大多數案件是不需要如何充分釋法說理的，不然就會如同畫蛇添足一樣。當然，被告人對于自己行為性質有錯誤認識或者有疑惑時，案件需要回應社會關切時等情形下，適當的釋法說理又確是有必要的，需要注意的是不要過度，切忌長篇大論式做法。
四要件，不是指犯罪構成的四個組成部分。犯罪成立與否，也不是四個要件是否存在的簡單問題。四要件僅僅是考察犯罪構成的四個維度。三階層亦一樣，三個階層也是考察犯罪構成的三個維度。包括原作者在內，許多刑法學家都沒有弄明白四要件是四個維度，三階層是三個維度。由于四要件理論并沒有規定四個要件本身的規格標準，在實際操作中，四要件演變成為四個要件有或者沒有的簡單問題了。這只是在應用中出現了偏差而已，并非四要件理論本身存在缺陷。至于四要件理論的展示功能難以發揮，刑事政策意義喪失，犯罪概念的相對化難以實現等觀點，都是無端推測沒有事實依據的。
需要強調的是，有關四要件的客觀要件，筆者認為它是綜合衡量行為之社會危害性大小的要件，大體相當于衡量法益被侵害程度之大小的要件。因此，犯罪客體具有重要的價值衡量屬性，是不可或缺的。有人主張取消此要件，實際是不了解其作用的表現。對于典型犯罪行為而言，行為的主客觀方面已經反映了行為的社會危害性大小（法益被侵害的程度）。這種情形下，犯罪客體似乎是重復反映社會危害性之大小，容易給人造成此要件是多余的印象。然而，行為的性質不只是取決于行為本身，尤其是當行為的附隨情況或者行為的背景對行為性質具有重大影響的案件，犯罪客體要件的作用就非常突出了。例如，洞穴奇案，主客觀要件顯然符合故意殺人的規格標準，但是案發時的特殊背景及犧牲一人救活多人事實，削減了殺人行為的社會危害性，綜合衡量的結果是全案社會危害性大大下降，致使客體要件不符合故意殺人規格標準之要求而直接出罪。癖馬案，也就是期待可能性理論，同樣可以納入犯罪客體之綜合衡量功能中進行考慮。馬車夫因養家糊口，不得不冒險駕駛馬車，這一背景同樣可以削減馬車夫的過失行為之社會危害性，使癖馬案全案社會危害性達不到過失犯罪所要求的規格標準而出罪。為了修路開山炸石而制造黑火藥案，同樣因為行為之正當需要的背景而削減了非法制造爆炸物的行為之社會危害性，使得全案的社會危害性幾乎為零，從而直接出罪，根本不需要引用刑法第十三條之但書規定。
最后，經過修正后，四要件理論將比三階層理論更強更有優勢。本文只就框架部分提供線索和思路，以期能拋磚引玉，深入研究的重任非筆者所能承擔。誠然，文中不成熟甚至錯誤之處難免，敬請批評指正。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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