[ 肖佑良 ]——(2016-3-4) / 已閱7997次
關于《刑事審判參考》第1043號案例的商榷意見
案情：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視節目制作及電視臺廣告時段買賣業務。王丹在經營管理金海岸公司過程中，發現銷售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢可牟取暴利，便產生了開展相關業務的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開發了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡稱金牛王選股軟件），并辦理了著作權登記，權屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬元在深圳注冊成立了金牛王公司，王丹擔任法定代表人、總經理。金牛王公司成立后，在未獲得中國證監會批準，不具備經營證券業務資質的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢業務，非法經營額共計4526546.20元。
因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營業并到湖南省另立公司繼續開展相關業務。2008年10月，王丹找人墊資200萬元，注冊成立了智盈公司。2009年3月，王丹又找人墊資200萬元以陳某某（系沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊成立了金誠公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請若干人員為證券分析師進行股票分析，并以銷售金牛王選股軟件為名，在未取得中國證監會批準，不具備經營證券業務資質的情況下，開展非法經營證券咨詢活動，其中智盈公司非法經營額計12898691.55元，金誠公司非法經營額計15594887.47元。為順利通過電視臺的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司、北京禧達豐公司簽訂了所謂的“戰略合作協議”，以每年支付數十萬元的高額投資顧問費為條件，將公司選聘的多名股評分析師的從業資格證書掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節目的資格審查。
分歧意見：該案在處理過程中，對被告人王丹、沈瑋婷的行為是否構成非法經營罪，存在兩種意見：
第一種意見認為，我國刑法第二百二十五條第三項規定了未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務屬非法經營，但并未明確指出證券業務是否包括證券咨詢業務，因此，根據法無明文規定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等人的行為沒有違反刑法禁止性規定，不構成非法經營罪。
第二種意見認為，我國刑法第二百二十五條第三項規定的證券業務的具體內容包括證券咨詢業務。根據證券法第一百二十二條的規定，設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。證券法第一百二十五條另規定，經國務院證券監督管理機構批準，證券公司可以經營證券投資咨詢業務。本案中，被告人王丹及其公司并未根據主管部門批準成立證券公司，當然更不可能依據證券監督管理部門的批準合法開展證券咨詢業務。我國證券法第二百三十一條規定，對違反證券法構成犯罪的，依法追究刑事責任。本案中王丹和沈瑋婷利用與有經營證券咨詢業務的公司合作的方式，非法經營證券咨詢業務，非法經營額近3000萬元，非法經營數額特別巨大，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。
評析：筆者認為本案王丹、沈瑋婷及其公司的行為不構成非法經營罪。理由如下：
刑法第三章第八節擾亂市場秩序罪中第二百二十五條規定的非法經營罪所調整的范圍，應是對我國國計民生具有重要價值的市場領域中的市場經營活動。這些市場領域要么對國家或者民生具有很重要的價值（例如：高額利潤的煙草專營專賣），要么是市場經濟活動的關鍵領域（例如：證券期貨、金融保險）。我國實行開放的市場經濟政策，但是對于市場經濟中最重要的市場經濟活動仍然實行國家調控，對此類市場的準入實行限制許可，從嚴管理。這就是非法經營罪的立法背景和功能作用之所在。
刑法第二百二十五條第三款的規定，未經國家主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。注意，本款規定中的證券業務，是特指證券的核心業務，即證券發行和經紀業務，不包括證券服務業務。依據《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法 》第三十二條“未經中國證監會許可，擅自從事本辦法第二條規定的證券、期貨投資咨詢業務的，由地方證管辦（證監會）責令停止，并處沒收違法所得和違法所得等值以下的罰款。”之規定，并沒有對擅自從事證券投資咨詢業務的規定了追究刑事責任，只規定了行政責任。盡管《中華人民共和國證券法》第二百三十一條規定了“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”，但是該條只針對違反證券法構成犯罪的情形，而本案王丹、沈瑋婷的行為不屬于構成犯罪的情形。王丹、沈瑋婷所從事的投資咨詢服務業務，實際上就是為股民買賣股票出謀劃策，并從中收取咨詢服務費。這種業務性質對于國計民生而言，顯然談不上什么重要性。雖說國家對從事該行業有所要求，但只是普通意義上的經營資格要求，相當于開店要辦營業執照一樣。因此，證券投資咨詢服務業務不屬于刑法第二百二十五條規定中的“證券業務”，該案《刑事審判參考》中第（一）項裁判理由是不成立的，故王丹、沈瑋婷等人的行為不符合非法經營罪的構成要件。
本案非法經營金額的計算方法也存在問題。對于這種證券投資咨詢服務業務，其本身的服務性質決定了其非法經營金額應以收取的服務費多少為依據，而不能以股民聽取咨詢意見所買賣股票的總金額（本案為3000余萬元）為計算依據。因此，本案裁判中將王丹、沈瑋婷的非法經營金額認定為3000余萬元，構成情節嚴重，屬于事實認定錯誤。
綜上所述，本案王丹、沈瑋婷的非法經營行為不屬于非法經營罪調整的范疇，只是普通意義上的非法經營行為，僅有行政違法性，不具有刑事違法性，不構成非法經營罪。《刑事審判參考》將該案作為參考案例是錯誤的，會對司法實踐產生誤導，這是需要引起注意的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
