[ 肖佑良 ]——(2016-3-15) / 已閱6053次
關(guān)于《刑事審判參考》第1049號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
案情：2008年5月18日，被告人楊麗濤為利用網(wǎng)絡(luò)騙取社會(huì)各界對(duì)四川汶川地震提供捐款，在深圳市龍崗區(qū)坂田和堪村9號(hào)暫住地使用自行組裝的臺(tái)式電腦，登錄昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站管理后臺(tái)，利用該網(wǎng)站源代碼漏洞，非法獲取了該網(wǎng)站后臺(tái)登錄頁(yè)面路徑和管理員用戶(hù)名和密碼，并上傳木馬程序，將其本人篡改過(guò)的包含有虛假募捐賬戶(hù)為“5·12四川汶川地震捐款”消息鏈接至昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站上，致使網(wǎng)站管理員無(wú)法正常管理網(wǎng)站，昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站被迫關(guān)閉27小時(shí)。楊麗濤以非法占有為目的，發(fā)布的虛假消息載明募捐賬戶(hù)名為龐土賢，賬號(hào)為6222023602010819555。該賬戶(hù)由楊麗濤控制。到案發(fā)無(wú)募捐款項(xiàng)匯入該賬號(hào)。
分歧意見(jiàn)：該案在處理過(guò)程中，應(yīng)如何定性存在四種分歧意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。理由是：昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站是一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)，不是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。楊麗濤的攻擊行為既未造成重大經(jīng)濟(jì)損失，也未對(duì)募捐工作造成重大影響，后果不嚴(yán)重，不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。楊麗濤以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取他人錢(qián)財(cái)，雖系未遂，但情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成詐騙罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。理由是：楊麗濤實(shí)施的網(wǎng)頁(yè)添加行為不屬于詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的情形，但在客觀上造成昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站無(wú)法正常運(yùn)行，屬于后果嚴(yán)重，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為楊麗濤的目的行為構(gòu)成詐騙罪，手段行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處理原則，從一重罪處罰。全案應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。
第四種意見(jiàn)認(rèn)為，楊麗濤的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。由于楊麗濤詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重，其法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，高于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑，故應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
評(píng)析：筆者基本同意第一種意見(jiàn)，理由如下：
1、本案不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站雖然只是一個(gè)信息發(fā)布平臺(tái)，但仍然是一個(gè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。只是該系統(tǒng)的功能簡(jiǎn)單，作用單一，即僅具有信息發(fā)布功能。楊麗濤利用該網(wǎng)站源代碼漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式，非法獲取了該網(wǎng)站后臺(tái)登錄頁(yè)面路徑和管理員用戶(hù)名和密碼后，植入網(wǎng)頁(yè)木馬程序，刪除管理后臺(tái)文件夾，并訪(fǎng)問(wèn)添加和編輯新聞頁(yè)面，篡改該網(wǎng)站上的內(nèi)容，發(fā)布虛假募捐信息，導(dǎo)致該網(wǎng)站管理員無(wú)法登錄后臺(tái)管理界面，無(wú)法正常管理網(wǎng)站，網(wǎng)站被迫關(guān)閉27小時(shí)以上。楊麗濤的行為的確對(duì)該網(wǎng)站的正常管理造成了一定程度的影響。然而，這種影響僅限于該網(wǎng)站的管理員無(wú)法登錄后臺(tái)對(duì)網(wǎng)站上的內(nèi)容進(jìn)行更新而已，早先發(fā)布的信息仍然存在并處在正常發(fā)布運(yùn)行之中。因此，盡管為了恢復(fù)對(duì)網(wǎng)站正常管理而被迫關(guān)閉了27小時(shí)，但是楊麗濤的這種破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為影響相當(dāng)有限，屬于情節(jié)顯著輕微的情形，不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“后果嚴(yán)重”之構(gòu)成要件，故不成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。上述第二、三、四種意見(jiàn)都認(rèn)為本案構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，該觀點(diǎn)與案件客觀事實(shí)不符，原因是對(duì)刑法第二百八十六條“造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的”之規(guī)定存在誤解，不能準(zhǔn)確把握該罪的犯罪構(gòu)成要件。
2、本案楊麗濤以非法占有為目的，非法侵入和控制昆山市紅十字會(huì)網(wǎng)站后，篡改網(wǎng)站上的內(nèi)容，以為地震災(zāi)區(qū)捐款的名義發(fā)布虛假的募捐信息，并將自己持有的戶(hù)名為“龐土賢”的銀行賬號(hào)設(shè)為募捐賬戶(hù)，向社會(huì)公眾實(shí)施詐騙行為。由于意志以外的原因而未取得財(cái)物，雖系犯罪未遂，但屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。根據(jù)最高人民法院1996年出臺(tái)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第一條第六款“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)楊麗濤以詐騙罪定罪處罰。然而，刑法第二百六十六條之詐騙罪罪狀中，有“詐騙公私財(cái)物……數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”值得注意的是，詐騙罪罪狀中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”與上述司法解釋中的“情節(jié)嚴(yán)重的”，不能混為一談。罪狀中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”是特指詐騙犯罪的基本犯已經(jīng)成立的前提下，雖然金額尚未達(dá)到數(shù)額巨大檔次，但是存在“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，將適用“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”量刑檔次。而司法解釋中的“詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰”中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是特指犯罪構(gòu)成要件之一。換言之，詐騙未遂的，情節(jié)一般的不定罪處罰，但情節(jié)嚴(yán)重的，則要進(jìn)行定罪處罰。然而，該案例在《刑事審判參考》的裁判理由中，將上述“情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成要件作了雙重評(píng)價(jià)，既作為構(gòu)成要件對(duì)楊麗濤予以定罪，又作為情節(jié)加重犯的“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”對(duì)楊麗濤適用更高一檔法定刑，屬于適用法律錯(cuò)誤。
綜上所述，本案只需要對(duì)楊麗濤以詐騙罪（未遂）定罪適用基本犯的量刑檔次進(jìn)行處罰就可以了。《刑事審判參考》的裁判理由中不僅存在定罪方面的錯(cuò)誤，在量刑檔次上也存在法律適用上的錯(cuò)誤。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
