[ 肖佑良 ]——(2016-4-18) / 已閱13864次
四要件體系之鳳凰涅槃
內容提要：法律規范是事實與價值的統一整體，具體表現為主客觀相統一的整體。刑法規范并不是放之四海而皆準的，適用的范圍就是犯罪圈。不同的犯罪論體系，形式上只是審視犯罪構成的維度不一樣，實質上都是主客觀相統一原則的展開。四要件理論適當修改后將煥發勃勃生機，王者歸來。四要件的誤解與三階層的喧囂都將煙消云散，階層體系最終逃脫不了被淘汰的命運。直接定性模式下的新四要件體系，將以其簡單、通用、準確、高效而取得壓倒性的優勢，有望清除階層體系的影響，收復失地，走向世界。
關鍵詞：犯罪圈；主客觀相統一；階層體系；新四要件體系；直接定性
一、犯罪圈概念及主客觀相統一原則
刑法規范既具有事實屬性，又具有價值屬性，是事實與價值的統一整體，表現形式為主客觀相統一的整體。與生活事實相比，法律規范是抽象的、普遍的，與法益價值相比，它又是具體的、特殊的。法律規范有一個特殊屬性——事實判斷與價值判斷如影隨形，即事實判斷成立了，價值判斷同時成立。這種屬性簡化了步驟，降低了司法判斷的難度，具有重要的現實意義。
刑法規范不是放之四海而皆準的。刑法規范既是事實標準，又是價值標準。這就意味著刑法規范是有明確的適用范圍限制的。就刑法分則規范而言，所針對的是同類行為中社會危害性最突出最典型的行為類型，這些最突出最典型的行為類型的集合就是該刑法分則規范的犯罪圈。犯罪圈中的犯罪行為，實務中通常是不會產生爭議的。犯罪圈是本文用到的非常重要的概念，其價值在于應用四要件體系定性過程中，判斷各個要件（主要是犯罪客體要件）是否成立時，用來提供參照物的。與典型的犯罪行為相對應，刑法分則規范通常對應還有合法行為類型存在。在犯罪圈與合法行為之間，一般還存在有界于合法行為與犯罪行為之間的中間行為。任何刑法分則條文，都是針對犯罪圈內的行為而言的，具有明確的規格標準，適用范圍也是有嚴格限制的，并不是放之四海而皆準的。所以四要件體系中的各個要件，不僅具有質的規定性，以解決有沒有的問題，而且還具有量的規定性，以解決是不是符合規格標準之要求的問題。只有這樣，四要件體系才能與我國刑法立法模式即定性+定量的模式相適應。
中間行為是爭議的源泉。中間行為處在犯罪圈與合法行為兩者之間，既包含為社會所容忍的因素，又包含不為社會所容忍的因素。合法行為是不產生爭議的，犯罪圈中的行為也是不產生爭議的。然而，許多人（包括刑法學者在內）并沒有犯罪圈這個概念，認為刑法分則規范是放之四海而皆準的，結果導致許多問題爭執不下，尤其是中間行為罪與非罪的問題，可謂是爭議之源。中間行為的入罪，要堅持刑法的謙抑性原則。在立法時，中間行為一般不是立法所要調整的行為類型。因為通常情況下，實務界和理論界爭執不下的，立法者同樣會爭執不下而不能通過立法的。所以中間行為原則上不宜定罪處罰，例如洞穴奇案、癖馬案等。在特殊情形下，需要將中間行為入罪的，應把握好一個原則，即中間行為包含的不為社會所容忍的因素要遠超為社會所容忍的因素，才能考慮入罪。入罪后，因中間行為本身的特殊性，客觀上要求對法定刑的減輕適用不受限制，甚至可以減輕到免除處罰。
刑法規范的表現形式為主客觀因素相互依存、不可分割的整體，也就是主客觀相統一。主客觀兩種因素，你中有我，我中有你，主觀見于客觀，客觀反映主觀。刑法規范只是統一整體，不是有機統一整體。有機統一整體的提法，應該刪除“有機”二字。有機統一整體，自身應具有某種功能性；統一整體，自身不具有某種功能性。它們兩者的關系，如同樹木與樹葉之間的關系。故犯罪行為作為主客觀相統一的整體，猶如樹葉正反兩面不可分的現實狀態一樣。
關于主客觀如何統一的問題。主客觀相統一是對行為存在狀態的描述。陳興良教授提出了主客觀如何統一的問題，認為這是主客觀相統一原則的軟肋，也是贊成論者仍然沒有回答的。這里陳興良教授有不切實際的想法，認為行為的主觀因素與客觀因素是獨立的。其實，行為的主客觀因素本身，是相互依存、不可分割的統一整體。主客觀相統一是對行為之存在狀態的描述，行為本身就是主客觀相統一的，不存在主客觀應如何統一的問題，更談不上存在軟肋。劉艷紅教授認為主客觀相統一是套套邏輯。例如，四足動物有四只腳這個話，無論什么地方講，肯定是不會錯的，但內容卻是空洞的。筆者認為，與四足動物有四只腳一樣，主客觀相統一是對犯罪行為之存在狀態的描述，都是強調字面含義，不存在套套邏輯的問題。
犯罪論體系的內核都是主客觀相統一的原則。刑法規范的表現形式是主客觀相統一的。犯罪論體系是在生活事實與刑法規范之間架設橋梁的工具。犯罪論體系要與刑法規范自身的主客觀相統一性質相適應，于是犯罪論體系的內核無疑是主客觀相統一的原則的展開。世界上三大犯罪論體系分別是，英美的雙層次，德日的三階層，中俄的四要件。犯罪構成作為主客觀不可分割的統一整體，不可能被拆解為獨立的若干個零部件（組成部分）的。因此，作為整體的犯罪構成，猶如立體物一樣，唯有通過設置不同維度來觀察這個立體物，才能準確認識和把握它。不同的犯罪論體系所設置的觀察犯罪構成的維度各不相同，雙層次是從兩個維度（本體要件與責任充足要件）來審視犯罪構成的，三階層是從三個維度（該當性、違法性和有責性）來審視犯罪構成的，四要件是從四個維度（客體、客觀方面、主體和主觀方面）來審視犯罪構成的。三大犯罪論體系的差別，形式上是審視犯罪構成的維度不同，實質上是主客觀相統一原則的展開。
二、四要件體系的若干修改及應用
首先，四要件體系是四維立體的。由于主觀因素與客觀因素是不可分的，主體與主觀方面是不可分的，客體與客觀方面是不可分的，主體與客體亦是不可分的。可見，四要件絕不是四個獨立的組成部分，而是不可分割的統一整體。如前所述，四個要件只能視為觀察犯罪行為的四個維度，猶如從東南西北四個角度觀察一座建筑物（四維立體）一樣。四要件既然是立體四維的，自然就沒有順序可言，沒有位階關系。值得注意的是，四要件概念是抽象層面的，例如四要件中的犯罪主體，生活事實中的行為主體，兩者根本不是同一層次上，不能混為一談，不然會得出荒謬的結論。案件發生后，偵查階段犯罪構成的四個維度仿佛被云霧籠罩一樣，查明案件事實猶如在紙上畫畫，哪個維度最先從云霧中顯露出來，就將哪個維度先畫出來，當想方設法將四個維度都畫齊全之后，犯罪性質最終就確定下來了。其中，并沒有固定不變的順序。
其次，四要件有明確規格標準。其中，客體要件是四要件中最重要的價值判斷。它不僅具有質的規定性，而且還具有量的規定性，即綜合社會危害性大小指標。該指標內含兩項內容：一項是危害行為自身社會危害性大小（視為負值），另一項是案件中為社會所容忍的附隨因素的大小（視為正值），兩項相加就是綜合社會危害性大小指標。四要件應用于中間行為案件時，必需以犯罪圈中的行為作為參照物，才能準確判斷。否則容易誤判。這一修改是與我國刑法體系的立法模式即定性+定量的模式相適應的。之前，我們的四要件體系無法體現量的規定性，尤其是作為價值判斷的客體要件，使得四要件體系與我國的刑法體系不相協調，結果帶來了一系列的理論上的缺陷和實務中難題。
再次，對四要件共犯理論的修正。共同犯罪是四要件體系中問題最突出的一章。根據我國刑法體系的組成結構，筆者認為應將參與犯罪人視為一個擬制人，所有參與犯罪人的行為都視為擬制人所為，首先考慮擬制人犯罪成立與否，其次考慮共同犯罪是否成立及正犯、共犯范圍。換言之，四要件理論中的共犯論應按兩步走的模式實際操作。
經過上述修改后，新四要件理論幾乎完美地涵蓋了犯罪論體系的全部內容——犯罪概念、犯罪構成、違法阻卻事由、故意犯罪結束形態、共同犯罪形態及罪數形態。尤其是處理中間行為，四要件體系將得心應手、游刃有余。四要件的修改，以豐富的實務經驗為基礎，參考最新的理論研究成果，精心打造，促成了傳統的四要件體系鳳凰涅磐。
中間行為的妥當處理是衡量犯罪論體系的試金石。我國刑法學界不少人，尤其是陳興良、張明楷、周光權、劉艷紅等學者極力主張用三階層（或者二階層）體系取代四要件體系。他們主要理由之一就是對中間行為的處理，三階層比傳統四要件靈活得多，具有明顯優勢。原因是三階層（或者二階層）考察犯罪構成的維度是該當性、違法性和有責性，尤其是違法性和有責性的判斷，包容性比較大。判斷中間行為是否成立犯罪時，就有比較大的辯護空間和回旋余地。對期待可能性等新的刑法理論，比較容易納入階層化的體系之中。階層體系的這種特點，使我國德日派刑法學家十分著迷。相比之下，四要件體系中的各要件，尤其是主體、主觀方面和客觀方面，內涵是確定的，包容性極小，幾乎沒有多少辯護空間和回旋余地，對期待可能性等新理論不能納入體系之中。令人欣慰的是，四要件體系中有一個價值判斷要件即客體要件是能夠進行修改的。誠如前述，將客體要件的內涵重新設置，即在傳統質的基礎上加入量的因素即綜合社會危害性大小指標。這個指標通常是這樣確定的，以犯罪圈中的行為之社會危害性大小為參照物，并將其視為負值，以中間行為所附隨的為社會所容忍的因素視為正值，將正值與負值疊加，結果就是中間行為之綜合社會危害性大小指標。也就是中間行為的犯罪客體之量的規定性。四要件體系客體要件修改后，對中間行為的處理遠比階層體系直觀和簡便。如果說四要件修改之前，階層體系還具有某種優勢的話，那么客體要件修改之后，形勢將會發生令人意想不到的根本性逆轉。
關于體系內解決正當防衛、緊急避險的問題。這個難題，傳統的四要件無法解決，修改后的四要件勢如破竹。這里以婦女面臨強奸威脅時正當防衛故意殺人為例。當婦女面臨不法侵害人實施暴力強奸行為時，婦女趁不法侵害人脫衣服不注意的瞬間，從身旁拿起一塊石頭猛砸對方頭部，將其砸死。本案主觀方面，防衛人具有殺人故意，客觀上具有使用石頭猛砸不法侵害人頭部的殺人行為及死亡結果，主客觀相統一符合故意殺人的行為特征。然而，防衛人在實施故意殺人行為時，面臨強奸不法侵害的現實緊迫威脅，防衛人實施故意殺人行為時具有重要的附隨因素，防衛人的行為符合行使無限防衛權的條件，這種附隨因素的存在使得防衛人的故意殺人行為之社會危害性消減為零，結果犯罪客體要件由于綜合社會危害性大小為零，不僅防衛人不構成犯罪，而且其行為符合正當防衛條件，屬于法定的不負刑事責任的情形。緊急避險的情形亦如此類似。
關于犯罪概念“但書”之體系性地位的問題。犯罪客體要件注入了量的規定性之后，四要件通過犯罪客體在體系內解決“但書”的地位問題，易如反掌。盡管危害行為主客觀方面符合犯罪構成的規格標準之要求，但是當危害行為情節顯著輕微危害不大時，因其社會危害性大小明顯達不到犯罪圈行為規格標準之要求，使得危害行為之犯罪客體要件不能滿足犯罪成立的條件而直接出罪。
洞穴奇案。該案主客觀要件顯然符合故意殺人的規格標準，但是案發時的特殊背景——犧牲一人救活多人，削減了殺人行為的社會危害性，綜合衡量的結果是全案社會危害性大大下降，客體要件達不到典型故意殺人犯罪規格標準之要求，故不構成故意殺人罪。
癖馬案。該案涉及期待可能性理論，同樣納入犯罪客體中進行考慮。馬車夫的行為主客觀要件顯然符合過失罪的規格標準之要求。但是，馬車夫因養家糊口，不得不冒險駕駛馬車，這一特殊背景能夠削減馬車夫的過失行為之社會危害性，使癖馬案的犯罪客體要件達不到過失犯罪所要求的規格標準之要求而出罪。
修路炸石制造黑火藥案。從行為的主客觀方面特征看，完全符合非法制造爆炸物罪的規格標準之要求。但由于該行為之生產生活正當需要的背景，爆炸物已經使用了，路已經修好了，沒有造成任何不良后果，這些附隨因素大幅削減了非法制造爆炸物行為之社會危害性，使得全案的社會危害性降為零或者降到社會危害性不大的水準，因而本案犯罪客體要件之綜合社會危害性大小指標達不到非法制造爆炸物罪的規格標準之要求，全案應認定無罪。這里根本不需要引用刑法第十三條之但書規定（該案的處理曾因引用但書而飽受刑法學者批判）。
犧牲他人性命保全自己案。例如：女青年晚上為避免被殺，與同睡一床的歹徒的妹妹調換位置，結果妹妹被殺身亡，女青年得以生還的案件。周光權教授認為，該案司法實務上通常會根據通說以故意殺人罪對女青年定罪判刑。通說用于該案，容易得出行為完全符合四個構成要件，不能成立緊急避險，從而有罪的結論。筆者認為周光權教授的觀點錯誤。該案有不少學者認為女青年構成故意殺人罪。其實，女青年的行為用傳統四要件衡量也是無罪的。理由是女青年主觀上不具有殺人故意，客觀上沒有實施故意殺人行為。調換位置讓歹徒的妹妹處于危險境地，確是事實，但在當時緊急情境中，女青年別無選擇，換成其他任何人，都會做女青年同樣的事。再例如，對在海難中遇到危險，而在困境中將同船難友殺而食之的兩個海員，英國法院一審判決其死刑，后來法院以存在可以減輕罪責的緊急避險為由，改判有期徒刑六個月。此案行為人故意殺死同船難友，行為主客觀方面符合故意殺人構成要件沒有問題。然而，客體要件之綜合社會危害性大小指標值，因有緊急避險這個附隨因素的存在，削減了殺人行為的社會危害性，結果綜合社會危害性大小指標值處在罪與非罪標準線以上的附近。據此，在四要件體系下法院同樣可以改判輕刑。
對于假想防衛。行為人具有假想防衛的附隨因素，設定假想防衛人致人重傷。主觀上，假想防衛人具有傷害他人的故意，客觀上，假想防衛人實施了故意傷害他人的行為，主客觀方面符合故意傷害罪的行為特征。雖然有假想防衛這種附隨因素，但是這種附隨因素的價值有限，不足以削減假想防衛行為的社會危害性大小至無罪的水準，故仍然成立故意傷害罪。但量刑時對假想防衛可酌情從寬處理。
不管是面對中間行為案件，還是面對法定的違法阻卻事由和超法規的違法阻卻事由或者法定的責任阻卻事由和超法規的責任阻卻事由，客體要件所具有的出罪功能都能夠發揮得淋漓盡致，處理案件得心應手，而且與階層體系相比，非常簡便，易學易會，優勢突顯。有關期待可能性等新理論，也都能輕易納入了四要件體系中去。因此，修改后的四要件體系，大大強化了客體要件的出罪功能，將獲得對階層體系的壓倒性優勢，從此開始清除階層說的消極影響。
關于四要件體系共犯論的修改。傳統四要件中的共犯論，被喻為“令人絕望的一章”，也是中國刑法學中最為薄弱的一章。一方面，刑法中的共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪；另一方面，刑法只規定了個人行為成立犯罪的構成要件（必要的共同犯罪除外）。因此，筆者認為共同犯罪場合，四要件的應用應分兩步進行。第一步考察犯罪是否成立。將所有犯罪參與人視為一個擬制人，將所有人的行為視為這個擬制人單獨實施的行為，考察行為是否成立犯罪。第二步考察共同犯罪是否成立。所有參與人以是否具有共同故意的為基礎，考察共同犯罪的成立及正犯與共犯的范圍。共同犯罪成立，是指兩人以上共同故意犯罪行為成立，要求各共同犯罪行為人都要對所犯之罪的行為性質具有共同認識，并且都決意為之。這里強調的是共同故意，完全符合共同犯罪刑法條文的字面含義。共同犯罪參與人是否都具有刑事責任能力，是否都達到刑事責任年齡等并不重要。這就意味著四要件通說的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行為、二人以上且都符合主體要求之觀點，需要進行調整。在共同犯罪中，不管正犯還是共犯，只要有一人符合犯罪主體要件即可成立共同犯罪。對于正犯因責任能力欠缺而不承擔刑事責任的情形，正犯明知行為性質仍然決意為之，共犯（教唆犯、幫助犯）具有刑事責任能力的，仍然成立共同犯罪，共犯應承擔刑事責任。若教唆未成年人犯罪的教唆犯，還可以依法從重處罰。如果正犯對行為性質無認知或者認知有偏差，成為被他人利用的作案工具，則成立間接正犯或者在有認知的范疇內成立共同犯罪。如此一來，四要件理論的共犯論“令人絕望的一章”之情形，有望大幅改善，足以與三階層相媲美，而且簡單易學，操作方便。
三、四要件的誤解及三階層的喧囂
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