[ 王衛(wèi)洲 ]——(2016-5-1) / 已閱6907次
訴訟博弈是一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，訴爭與兵道有著很多相通的地方，律師在其中既要為委托人出謀劃策，又要與對方斗智斗勇，還需親力親為的處理具體的事務(wù)，充當(dāng)著將軍、謀士和士兵三種角色，孫子曰：“夫?qū)⒄邍o也，輔周則國必強，輔隙則國必弱”律師的業(yè)務(wù)能力直接影響著訴爭的勝敗，律師如何在復(fù)雜多變的訴爭博弈中最大限度的維護委托人的合法權(quán)益？
筆者以為戰(zhàn)爭是最為講究策略的，戰(zhàn)爭也最能體現(xiàn)爭斗的白熱，從戰(zhàn)爭的藝術(shù)中汲取養(yǎng)分、用兵道指導(dǎo)律道，將使律師執(zhí)業(yè)能力更上一重樓，近日讀孫子兵法受益頗多，自以為：律道如兵道，好律師辦案當(dāng)如良將用兵。
良將用兵，兵貴神速
孫子曰“日費千金、十萬之師舉也”，戰(zhàn)爭如此，訴訟亦然，中國的老百姓一般把打官司視為天大的事情，打過官司的人一般都會懂得訴訟之苦，執(zhí)行之累。常言道，一將無能，累死千軍，一個好律師必須避免委托人人力財力的過度消耗，制定辦案方案必須要結(jié)合案件的特點，如民商事案件，首先要考慮什么？不要想當(dāng)然的以為是立案、發(fā)律師函恐嚇，須知打草驚蛇后對方很有可能轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，勝訴后會不會陷入無法執(zhí)行的泥潭？不要把希望寄托在強制執(zhí)行，執(zhí)行庭的效率是有目共睹的，對于財產(chǎn)類案件首先要考慮財產(chǎn)保全，盡可能的在對方?jīng)]有準(zhǔn)備的時候解決執(zhí)行的后顧之憂，符合條件的可以申請訴前保全、先予執(zhí)行，有效的控制對方的財產(chǎn)，方可保證案件的勝訴的果實，而這一切在于速度，因為訴爭之前你的委托人與對方已經(jīng)產(chǎn)生了爭議，對方極有可能會考慮到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，甚至你的委托人委托律師的事情對方已經(jīng)知悉，所以有時候速度決定著成敗，調(diào)查取證的完成、質(zhì)辯意見的形成等各項事務(wù)無不如此，比如你準(zhǔn)備開庭后一周之內(nèi)向法官提交你的代理意見，但開庭后第二天法院合議庭已經(jīng)合議了，形成了合議后你的代理意見能否起到作用？也許庭審時你已經(jīng)充分的辯論了，但不要寄希望于法官能夠完整的記住你的意見，兵貴神速，慢慢騰騰的將軍打不好仗，拖拖拉拉的律師必然耗盡委托人的精力。
未戰(zhàn)而先求勝，充分準(zhǔn)備
孫子兵法多處提出戰(zhàn)前充分準(zhǔn)備的必要性，“知己知彼、百戰(zhàn)不殆，不知己、不知彼、每戰(zhàn)必殆”，“勝兵先勝而后求戰(zhàn)，敗兵先戰(zhàn)而后求勝”，就是說戰(zhàn)勝的軍隊在打仗之前先做好充分的準(zhǔn)備，已經(jīng)具備了勝利的條件才開始投入戰(zhàn)斗，而失敗的軍隊往往是稀里糊涂開戰(zhàn)，勝利屬于偶然、失敗屬于必然。不知道大家有沒有見到過，很多職業(yè)多年的老律師與年輕律師交鋒時顯得笨嘴笨舌，亂而無章，不是能力不足，而是準(zhǔn)備不足，相反做好充分的準(zhǔn)備能夠彌補經(jīng)驗、技巧等方面的欠缺，律師在庭審、談判、演講等場合表現(xiàn)的揮發(fā)自如，不一定是口才多好，而是之前做足了功課。
毛主席曾經(jīng)說過不打無準(zhǔn)備之仗，沒有充分的準(zhǔn)備是不可能辦好案子的：1、打官司就是打證據(jù)，庭前不做好調(diào)查取證，沒有有力的證據(jù)，任憑庭上巧舌如簧，法官能相信你的一面之詞嗎？沒有證據(jù)誰敢支持你的訴求？2、法庭上雙方往往寸步不讓，據(jù)理力爭，什么是理？法律！法律沒有規(guī)定時可以參考政策，中國的法律、政策有多少，幾萬部，誰能保證自己都能記得請清楚楚，不提前摘錄出來誰能當(dāng)場說清楚哪條哪款的具體內(nèi)容？3、法庭上的發(fā)言不是吵架，是要為自己的發(fā)言負責(zé)的，律師為自己準(zhǔn)備了一套說法，但是對方會怎么辯論，如何回擊？法院會如何看待？怎么解釋，這些都要仔細揣摩并做好應(yīng)對方案，不能到了法庭上再想，因為現(xiàn)場沒那多時間考慮，倉促的應(yīng)對必然會使你手忙腳亂，亂就會出錯，孫子曰“亂而取之”正是為這些人準(zhǔn)備；4、如何使自己的言論具有信服力，庭審中的質(zhì)證、辯論的各個環(huán)節(jié)其實和現(xiàn)場寫論文沒啥區(qū)別，只不過這個論文是要求你用嘴說出來，庭前不慌不忙的把文章寫好和有限時間內(nèi)現(xiàn)場發(fā)揮寫文章，哪一個更好，不言而喻。當(dāng)然法庭上還要根據(jù)具體情況對原來的發(fā)言稿進行修改，讓其更加有針對性、全面。其實，稍微有點責(zé)任心的律師都會把自己的發(fā)言整理成書面意見，庭后遞交給法官，但是有的人就是只帶著一張嘴去開庭了！
庭審、談判、聽證、演講等無不需要提前的充分的準(zhǔn)備，央視的主持人做節(jié)目都要提前準(zhǔn)備發(fā)言稿，何況于我們，不是自卑，我們絕大多數(shù)律師的口才與主持人不可同日而語。
出奇制勝，掌握主動權(quán)
“兵者詭道也……,攻其無備、出其不意，此兵家之勝、不可先傳也”無論是庭審現(xiàn)場還是庭外的備戰(zhàn)中，出其不意總會取得意想不到的效果，孫子曰“勢者，因利而制權(quán)也”，如著名的洪陳自訴案件，洪道德教授（兼律師）針對某律師在博文上批判自己的行為提起了訴訟－－刑事自訟，出乎于常人的意料，大家想到的可能洪教授會提起民事訴訟，按照常規(guī)應(yīng)該如此，但是這樣訴沒有任何意義，因為他的對手不害怕這樣的追責(zé)，即使洪教授勝訴了對方無非賠償點錢而已，能支持多少，幾萬元而已，對于一個死磕派律師來說，幾乎沒什么震懾力，而且輿論的導(dǎo)向也未可知也，可能即使勝訴對方也不會認錯，而群眾因同情聶樹彬的原因會繼續(xù)支持他的對手，罵名滾滾而來，勝在法庭而敗在輿論；此案是名譽而戰(zhàn)，所以攻城為下，攻心為上。洪教授提起刑事自訴首先給對方以強大的震懾力，因為自訴成功就要追究刑事責(zé)任，而追求刑事責(zé)任就要吊銷對方的律師執(zhí)照，以此洪教授牢牢的掌握了訴爭的主動權(quán)，在以后的談判中占據(jù)了絕對優(yōu)勢地位，本案最終以某律師公開認罪、認錯，洪教授達到了目的，故免除對方的賠償責(zé)任，本案以和解的方式獲勝，堪稱經(jīng)典。
這里需要注意的是，訴道與兵道是存在不同的，兵道是為了追求勝利，勝者為王敗者為寇，而訴訟是為了追求公平正義，訴訟要求公開的舉證、質(zhì)證、充分的辯論等環(huán)節(jié)，最大程度的避免了“詭道”的存在，所以訴訟的勝敗有時候是既定的，違法不能戰(zhàn)勝合法、有罪不能辯成無罪，出奇制勝，也要符合客觀規(guī)律，違背規(guī)律、劍走偏鋒是不可取的，如有的律師為左右法庭而教唆委托人聚眾游行、鬧訪等方式，最終觸犯了法律，我輩當(dāng)引以為鑒。
勤則天時地利，懶則草木皆兵
做什么什么事情都要勤勞方可做好，農(nóng)民種地、將帥帶兵、領(lǐng)導(dǎo)理政，無不例外。前文談到的“兵貴神速，充分準(zhǔn)備、出奇制勝”都是需要以勤勞為前提的，只有勤奮才可能下功夫研究案件，將想到的方案全面到位付諸于實施，能做到的事情做完，想到的事情做好準(zhǔn)備，等決戰(zhàn)時刻證據(jù)充分、依據(jù)明確，完整的辦案方案裝在腦子里，胸有成竹、輕裝上陣，相對來說會順利很多；相反做事情總想偷懶、得過且過，則不可能對案件做深入的研究，也不會想到什么好的方案，因為靈感往往來自于實踐，不親力親為的去鉆研，尋求解決方案，根本不可能會有好的辦法，做案子也無非是走走形式，這種人實際上處處給自己設(shè)障礙，舉一個例子，一般我們律師辦案都會為每一個案件做案件進程表，把案件的進展隨時記錄下來，有的律師嫌麻煩不愿意做，可是問題來了，每次寫材料時提及案件的遞交訴狀、立案、開庭、判決時間時，都要翻出一大摞卷來查，每次都耗費了大量的時間，這就是偷懶的后果，再如有的律師周末把自己的手機關(guān)機或不接委托人的電話，這樣的律師委托人會信任你嗎？要知道案件的事情有時候是很緊急的，既然選擇了這個行業(yè)，這就是我們的工作，而事實上每次都耐心的為委托人講解，主動的與你的委托人聯(lián)系，你的委托人會更加的信任你，反而不著急上火的天天給你打電話了，相反委托人不放心，電話也就多了，你的委托人都不信任你，是不是增加了風(fēng)險？惰性所造成的一些細節(jié)上的瑕疵將處處消耗你的精力、要知道事后補救的難度要遠遠大于事前的預(yù)防，這樣的律師，委托人對你不放心、同事不愿意與你合作、單位亦不敢委以重任。故勤勞者處理好了平時的各個細節(jié)辦起事來事半功倍，如得天時地利人和，懶惰者，無意間給自己設(shè)置很多遺留問題，這些細節(jié)上的缺失就像一個個無形的敵人，長期積累將草木皆兵。
辦大案如烹小鮮，料細節(jié)保持謹慎
毛主席曾經(jīng)說道“在戰(zhàn)略上要蔑視敵人，在戰(zhàn)術(shù)上要尊重敵人”，主席進北京城時談笑風(fēng)生，稱之為進京趕考，要交一份滿意的答卷，這是何等自信與氣魄，而我們考一個司法考試就視之為什么大戰(zhàn)、決戰(zhàn)，不少人在考過后還激動的流淚，戰(zhàn)略思想就是偉人與常人的區(qū)別，毛主席是千古奇才，我們常人不能與領(lǐng)袖做比較，但用主席的戰(zhàn)略思想指導(dǎo)自己的執(zhí)業(yè)活動卻是非常適用的。一個律師一生會遇到很多案件，有小案也有大案，也有很多敏感案件、群體性案件，如拆遷案件，常常是數(shù)十人、甚至是數(shù)百人的群體性案件，每個人都有自己的想法、地方政府也對這類案件高度重視、開發(fā)商、拆遷公司、甚至一些社會人員都會介入到案件中，拆遷部門為了動員拆遷經(jīng)常動用一切可以動用的資源施加壓力，而拆遷戶為了維護自己的利益，往往情緒激動，可以說拆遷中處處劍拔弩張，代理這類案件首先要有充分的自信，沒什么好怕的，相反對手的肆意妄為恰恰為我們的反擊的提供了條件，這類案件大致處理好兩方面：1、告誡好你的委托人不要做違法的事情，如聚眾鬧訪、以暴制暴都是不行的，不可逞一時之勇，2、梳理好其中的各項法律關(guān)系和主次矛盾，為對手量身定做一份套餐，兵來將擋水來土掩。只要堅持“有理、有利、有節(jié)”的原則沉著應(yīng)付，辦的多了就會領(lǐng)略其中規(guī)律，如此辦大案如烹小鮮也！而對于具體步驟的實施卻要保持足夠的重視，因為人性是容易走極端的，辦大事時經(jīng)常壓力過大，辦小事時容易疏忽大意，一個理性的律師應(yīng)當(dāng)控制好自己陷入兩極誤區(qū)，律師辦案時必勝的信心和謹慎的態(tài)度缺一不可。
謀劃：多算勝、少算不勝
孫子兵法在預(yù)測勝敗時說明“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝、少算不勝，而況于無算乎？吾以此觀之，勝負見矣”。訴爭是復(fù)雜多變的，很多問題需要未雨綢繆，做案子第一件事情就是謀劃，比如：你的理由很充分，對方的理由很明顯與法律相悖，但這個案件會不會涉及第三人利益或公共利益，如果提前沒考慮到，沒有把這一部分納入你的辦案方案，那么很有可能你會敗訴或者即使勝訴第三人站出來主張權(quán)益，你的案子需要重頭再來；你的案子獲得勝訴需要什么證據(jù)，何時調(diào)取？要知道很多事情是會變化的，有的證據(jù)沒有發(fā)生爭議時你能取得，發(fā)生爭議后你取不到，或者發(fā)生爭議后這些證據(jù)也銷聲匿跡了，都是有可能的；你的對手會怎樣考慮，怎樣做？委托人的想法、觀點一般是不愿意向?qū)κ滞嘎┑模窃V訟時你必須列明訴訟請求、事實理由，寫訴狀時如不注意這些問題，很有可能露出破綻給對方；另外是否存在地方保護、是否需要提高法院審理級別都是需要算計的，下象棋要走一步看三步，而打官司則要通盤考慮前因后果，不謀全局者不足以謀一域，精心謀劃、充分準(zhǔn)備是一個優(yōu)秀律師必備功課。
將能而君不御
律師是為委托人提供服務(wù)的，律師辦案是因為委托人的授權(quán)，故律師應(yīng)當(dāng)將維護委托人合法權(quán)益作為最高準(zhǔn)則，以自己最大的努力實現(xiàn)委托人的合法權(quán)益，故律師辦案應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托人的要求，在兵道中相當(dāng)于君主與將軍，然而委托人并不懂得訴訟業(yè)務(wù)、能夠明白表面而不能考慮到深層，但委托人對案件的關(guān)注程度可能比律師還要多，辦案子最忌諱的是委托人指揮律師，有些委托人是問了張律師、再問李律師、問了李律師再問王律師，特別是有的委托人有一個從事法律工作的親戚或朋友，委托人要求律師這樣做那樣做的情況時有發(fā)生，這種一知半解、似懂非懂的人在背后為其出謀劃策，是一種大忌諱， “不懂三軍之事，而司三軍之政，不知三軍之權(quán)，而司三軍之任”，對于這種錯誤的指揮怎么辦？如果對其聽之任之則打亂你的計劃，如不聽就會出現(xiàn)矛盾，律師處理不好與委托人的關(guān)系，就如同將軍處理不好與君主的關(guān)系。
如何處理與委托人的關(guān)系，我認為出現(xiàn)委托人干預(yù)律師辦案主要是信任問題，懷疑你的能力，懷疑你的責(zé)任心，如何讓你的君主徹底信任你？1、你必須把他的利益當(dāng)作你的最高準(zhǔn)則，把他的事情當(dāng)成自己的事情去辦，甚至比自己的事情還要重要；2、你的辦案方案方面也要向其說明，當(dāng)他明白你的目標(biāo)、計劃就不會整天琢磨你為什么這樣？為什么那樣？3、要有充分的溝通，對于委托人不明白的地方要耐心的解釋，消除其沒必要的顧慮，待其以真以誠，必定會獲得委托人的充分信任，你的委托人也會對你言聽計從。孫子知勝有五“上下同欲者勝”，故待我以誠、托我以重任，我視之為君王。對于委托人我們能講究的只一個忠字。
以和為貴
“百戰(zhàn)百勝、非善之善者也，不戰(zhàn)而屈人之兵善之善者也”，常言道殺敵一萬、自損八千，無論是交兵還是訴訟，爭斗都是最耗材耗時的，靠打官司實現(xiàn)權(quán)益不是解決爭議的最好方式，而且中國的老百姓把把打官司看的很重，一場訴訟往往會結(jié)下深仇大恨，故善于解決糾紛的律師，會盡量避免對薄公堂，雙方和解善莫大焉，但和解絕非妥協(xié)，而是不戰(zhàn)而屈人之兵，使對方妥協(xié)。
談判溝通有諸多的好處，有時可以解決全部的問題，化干戈為玉帛，問題徹底解決，有時則可以解決局部問題，如緩解時間緊張、短時的壓力等。舉個實例：某企業(yè)拆遷的案件，因補償金額爭議，企業(yè)與政府無法達成一致，政府將該企業(yè)的廠房認定為違章建筑并下達《強制拆除決定書》，企業(yè)收到之后沒有理會，在企業(yè)起訴期限過期后，政府通知企業(yè)要強制拆除，此時經(jīng)理害怕了，一旦按照違建給拆了，可能一分錢都得不到，他緊急之中委托律師辦理，律師聽他說的情況后感覺難度很大，因為一旦被強拆案件難度就大多了，但細心的律師發(fā)現(xiàn)《強制拆除決定書》中有一處筆誤，該企業(yè)全稱是“……有限公司”，但強制拆除決定書上寫的名稱卻是“……廠”，律師決定將強拆決定書原件退回行政執(zhí)法局，并發(fā)律師函告知“送達地址錯誤”，并親自到執(zhí)法局進行行交涉，最終執(zhí)法局放棄強拆，重新啟動程序，但此時律師做好應(yīng)對的一切準(zhǔn)備，并利用期間的空檔進行了充分調(diào)查，針對征收決定、補償安置等問題提起了訴訟，由被動轉(zhuǎn)為了進攻。律師會不失時機地與對方溝通，以最小的付出換取最大的權(quán)益，怎樣使對方妥協(xié)？律師既沒有任何權(quán)力，又不能動用武力，對方憑什么聽你的，所以談判也是非常講究藝術(shù)的，要促成談判必須讓對方感受到壓力，沒有壓力就不會有談判、要以力促談。如何給對方施加壓力？法律，有一定作用，但也不一定有用，對方可能不太在乎法律，但他一定在乎自己的利益、自己可能承擔(dān)的責(zé)任，對其曉以利害、動之以情、曉之以理、厲害分明，讓其感到別無他法，只有接受的勸誡才是最好的，即使不能達到和解，有時候為了爭取時間、或局部活動的需要等向?qū)Ψ绞〾阂彩呛鼙匾模袝r一封律師函、一次談判可能會起到扭轉(zhuǎn)乾坤的作用，故曰，以和為貴，大和則大貴，小何則小貴。
王某，無名小卒，身經(jīng)千戰(zhàn)而未曾建業(yè)，有所作而無所為，東隅已逝，未忘初心，班門弄斧，提一己之言，拋磚以引玉，望同仁之精英不吝賜教。
