[ 朱碎有 ]——(2016-5-4) / 已閱9662次
看借飛了的錢如何援回來
案件類型：經濟類，案由為民間借貸糾紛
承辦人：浙江寶簡律師事務所 朱碎有
案件經過：
徐海泉大伯原系杭州市上城區居民，身患殘疾，領有殘疾人聯合會頒發的殘疾證與民政部門頻發的殘疾人基本生活保障證，平常省吃儉用，與老伴陳惠芳相依為命。后搬至余杭區居住，結識了同住一個小區的被告李云霞。
2013年5月底，兩位老人經不住李云霞幾句貼心話語，把口袋里面錢拼拼湊湊了20000元借給李云霞。同年11月，舊賬未還新賬又添了，李云霞又向徐海泉借款10000元。
2013年底，徐海泉向李云霞要求返還借款，沒有結果。徐海泉申請了法律援助，指定給朱碎有律師辦理。經法院判決李云霞與其丈夫王小明共同還款30000元及逾期利息。2015年4月12日，經法院強制執行，王小明與徐海泉、陳惠芳達成和解協議。
和解協議注明：“李云雅從15年4月12日起，當日還6000元整，之后每月還1200元整。1年半還清，于16 10月12日前還清。15年農歷過年前再還5000元整由王曉明代為李云雅還款�！甭淇睿和鯐悦�，由紅根擔保，2015.4.12 ，陳惠芳代簽。不過，這份和解協議并不是很嚴謹，特別在姓名上同音不同字，與身份證使用的姓名不一致。
和解協議當日，陳惠芳收到6000元，宏根發來三條短消息“我是紅根我給云亞，王小明擔保還款�！�、“你把李云霞名字也寫錯了，再發過來，我想相信王小明吧�！�、“我是紅根，李云霞，王小明按時給你還錢，證明人紅根�！�。短信息也同樣存在同音不同字的問題，在給后續調查增加不少麻煩。
陳惠芳代表徐海泉向法院遞交了結案申請書。其后，王小明歸還了2015年5月、6月各1200元合計2400元后，再不履行和解協議了。
徐海泉又聯系到朱碎有律師，討教怎么辦呢？申請繼續強制執行吧，徐海泉又向法院申請了結案申請書了？重新起訴吧，會不會違背一事不再理？朱碎有律師幾番分析與研究后，2015年7月底再一次接受法律援助申請與指定。
辦理過程：
朱碎有律師接受指派后，法院調取了原先的案件卷宗。因新加入的擔保人“紅根”，那么“紅根”是誰？陳惠芳的短信顯示“宏根”！據陳惠芳陳述的片段信息：“紅根”或是“宏根”年紀四十多，有微信照片，與其同住一小區，仿佛中是姓“孫”，頗費周折后在戶籍民警的幫助下，終于在戶口登記系統內核對出“紅根”、“宏根”就是余杭良渚人孫洪根。
案件到法院立案了，徐海泉、陳惠芳與援助律師等待下一步的開庭，后來又聽說傳票沒有按時送達，徐海泉、陳惠芳的心又懸了起來，怎么辦呀？再后來聽說，法院通過孫洪根的父母，終于把傳票送達給孫洪根了，徐海泉、陳惠芳才松了一口氣。
開庭前，孫洪根提出：一，自己沒有在和解協議書上簽字捺印，和解協議書上“由紅根擔保”，不是自己寫的；二，僅僅憑據短信息就讓我承擔責任缺乏依據。
分歧與論證：針對以上案件事實，產生了分歧：
第一種意見，駁回起訴，理由有兩點：1、擔保合同是要式合同，必須書面形式。本案中，擔保人孫洪根未書面承諾承擔擔保責任，僅僅以短信息形式表示擔保，擔保合同未成立。
2、本案系前面案件執行過程中出具的“和解協議”，處理的辦法應該是，原先案件應恢復強制執行，而不是重新起訴。重新起訴，違背一事不再理。
第二種意見：1、短信息也是書面形式，擔保人的擔保承諾成立，擔保人應承擔擔保責任。
2、被告王小明在法院執行階段與原告達成“和解協議”，而原告徐海泉在與被告王小明簽署“和解協議”之后向法院執行申請結案后，并已經由法院裁定結案的情況下，原告徐海泉與被告王小明、李云霞之間形成新債權債務關系。
筆者同意第二種意見的分析。
第一種意見中第1點關于擔保合同系要式合同的主要依據來自《擔保法》第十三條規定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。那么本案擔保人以短信息形式的擔保承諾是否系書面形式呢？
合同法第十一條規定“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式�！�。
合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關內容進行協商訂立的并由雙方簽字或蓋章的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權利義務、解決爭議的方法等具體內容。
因此，發生爭議可以按照合同的規定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。
合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。電報、電傳、傳真、短信息也屬于書面形式，大量的合同通過這幾種形式訂立。
電子數據交換和電子郵件。通過計算機網絡系統訂立合同，主要形式有電子數據交換 （英文為Electronic Data Inter-change,簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為e-mail ）。電子郵件（e-mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多。電子信箱系統中傳遞的信件與傳統的信件不同，它是電子信件，其內容可以是文本文件，數據文件以及傳真、語音和圖像文件等。
關于“可以有形地表現所載內容的形式”合同書、信件和數據電文是“可以有形地表現所載內容的形式”，但也不限于明確規定的這幾類。凡是“可以有形地表現所載內容的形式”都可以作為合同的書面形式。
所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現所載內容的形式，短信息也是書面形式！
那么強制執行過程中形成的“和解協議”的性質與效力是怎么樣的呢？又是否具有可訴性呢？
執行和解協議的性質和效力，目前尚未有統一的認識。根據《民事訴訟法》第二百三十條的規定，"在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記錄筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。"從上述規定可以看出，現行法律賦予了和解協議部分私法契約的效力，即基于和解協議本身的救濟方式，申請執行人在受欺詐、脅迫的情況下，可以申請恢復原生效法律文書的執行。同時也賦予了和解協議部分訴訟行為的效力，即一方不履行和解協議的，對方當事人可申請恢復執行原生效法律文書。
但實踐中，執行和解爭議并不僅限于此，呈現出多樣化的狀態，特別是變更了生效法律文書所確定的權利義務關系的和解協議，在得不到履行或履行不能的情況下，如何為當事人提供適當的救濟途徑，對于維護當事人的合法權益，樹立司法權威就顯得尤為重要了。
因為此和解協議約定內容的是原生效法律文書未確定的權利、義務，并未經過公權力救濟，在一方當事人有違約現象時，簡單認定此和解協議的全部內容均不具有可訴性，和解協議中新設的權利人就失去了最基本的公權力救濟，這對權利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的。
最高人民法院作出的法復[1997]號《關于超過訴訟時效期間當事人達成的和解協議是否應當受法律保護問題的批復》及[1999]執他字第10號《關于如何處理因當事人達成和解協議致使逾期申請執行問題的復函》等個案的答復已經開始明確和解協議的可訴性。4號批復就指出超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系，該還款協議應受法律保護。10號函則指出雙方當事人于判決生效后達成還款協議，并不能引起法定申請執行期限的更改，但債權人可以以債務人不履行還款協議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。
本案中，徐海泉的代理人陳惠芳在與被執行人王小明簽署“和解協議”的同時，又向法院提交了“結案申請書”，已經不再具備申請恢復強制執行的條件了。那么，徐海泉的余款如不能依據“和解協議”重新起訴的話，意味著王小明、李云霞可以堂而皇之的逃避債務了。
承辦結果：經法院主持調解，被告王小明于2015年10月17日內付清借款20000元，由孫洪根擔保，如逾期的則按23000元申請法院強制執行。10月17日，孫洪根付清借款20000元。傍晚，陳惠芳發來微信，向朱碎有律師表示感謝。
案件點評：本案是前面法律援助案件的延續，由于當事人文化水平與法律知識的欠缺，才至于后續案件還要法律援助繼續伸出援手。小小的民間借貸案件，牽扯其中的法律問題卻并不小。包括書面形式、擔保合同、和解協議的性質、效力、可訴性等，好在深入分析與研究之后促使法院、借款人、擔保人達成調解，并在后續得到完全履行，收獲當事人的感謝，使案件得以完美解決。
