[ 何帥領 ]——(2016-6-17) / 已閱10884次
二、城市軌道交通項目投資人需注意的法律問題
結合城市軌道交通項目投資大、周期長的特點，社會投資人投資該類項目時就需特別注意項目合法性、項目投融資模式及合同條款的設計等問題，，項目合法合規性及特許經營合同內容應經得起長達25-30年經營期的考驗。
筆者通過總結服務過的多個基礎設施特許經營項目的經驗，簡要分享如何審查軌道交通項目的合法性、如何設計投融資模式及合同整體架構、如何把握合同中的要點，并對軌道交通項目中的主要風險進行提示。
（一）項目合法性
對于投資人來說，在投資軌道交通項目時，首先要審查項目的合法性。項目合法性方面存在的瑕疵，會動搖項目建設與運營的基石，給投資人帶來很大的潛在法律風險。投資人可主要從以下幾個方面對軌道交通項目的合法性進行審查：
1、立項文件的合法性，如是否經有審批權限的機關批準項目，是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形等。根據國務院《政府核準的投資項目目錄（2014年本）》的規定，城市快速軌道交通項目由省級政府按照國家批準的規劃核準；
2、規劃文件的合法性，如規劃文件是否符合國家整體規劃以及是否符合國家已批準的規劃；
3、特許經營權授予文件的合法性，如授權主體是否合法，被授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。
（二）PPP模式架構及合同安排
在政府PPP模式已經基本確定的情況下，投資人需聘請專業機構及人員對PPP模式下的投融資成本及投資回報進行測算，對投資可行性進行分析，根據分析結果做出決策。
PPP模式尚未確定的情況下，投資人應積極參與PPP模式架構的設計，通過對采用不同PPP模式情況下投資成本及回報的對比分析，選擇政府及投資人均可接受的PPP模式架構。具體模式架構的設計方法，可參照上文中有關PPP各種具體模式的分析。
采取PPP模式的軌道交通項目通常會涉及多方參與者之間簽訂的多種合同，主要有政府與投資人的PPP投資合同（或具體模式合同），政府與項目公司的特許經營合同，銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，多個投資人之間的合作合同和相關章程，項目公司和建筑承包商的建設工程合同，項目公司和維修運營商的運營維修合同，項目公司與保險公司的保險合同，項目公司和供應商的供貨合同等。項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。
投資人通過對項目合同的整體安排，充分保護投資人在項目中的利益，是各投資人投資軌道交通項目的必然要求。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構及內容設計和安排得以實現，專業的律師及財務顧問可就此提供專業的服務。
（三）簽訂PPP合同注意事項及要點
1、PPP合同主體的合法性
簽訂PPP合同首先應注意簽約雙方主體的合法性，簽約主體是否有充分的權利、權限和授權簽訂PPP合同。對于政府方來說，若是由相關主管部門或國有企業簽署合同，投資人須注意要求簽約單位取得當地人民政府的授權書�！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》第十四條規定，縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經營項目有關實施工作（包括簽訂合同），并明確具體授權范圍。由于特許經營權及將來運營項目的主體將是項目公司，特許經營合同通常應由政府方與投資人獨資或合資設立的特許經營項目公司來簽訂�！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》第十八條規定，實施機構應當與依法選定的特許經營者簽訂特許經營協議。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經營協議。
2、PPP合同的簽訂程序
政府選擇投資人簽訂PPP合同須遵守相關法律法規規定的程序。政府違反有關選擇程序的規定也會給投資人帶來相應的法律風險�！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條明確規定，政府實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。
3、PPP合同條款的要點
在軌道交通項目中，投資人應注意在PPP合同中對如下要點進行明確約定：
（1）項目范圍，即項目公司將來實施特許經營權的實物資產范圍，應明確約定。如實施PPP的項目范圍是土建部分還是機電部分，還是整個項目資產。
（2）建設標準，即項目公司在建設工程中須遵守的標準，同時也是未來竣工驗收、移交的基本標準。
（3）特許經營權的內容，即項目公司行使權利的范圍，主要包括建設權、經營權，投資人可要求明確約定經營權的內容包括收費權、廣告、服務設施經營權、商業開發權等等。
（4）特許經營權的中止、延展及終止，應在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。
（5）特許經營權的質押和轉讓，在項目實施過程中，投資人可以通過特許經營權的質押進行融資，也可通過轉讓特許經營權的方式提前收回投資并獲取利益。特許經營權的質押和轉讓均須原批準機關的批準，投資人可在合同中對此作出明確約定，即投資人有權進行特許經營權的質押和轉讓。
（6）項目公司，按照公司法的相關規定在合同中約定項目公司設立的程序、條件，以及政府出資占項目公司的股權比例和項目公司在特許期內股東變更等條款。
（7）項目造價與投資估算/預算/概算，根據經批準的可行性研究報告中的投資估算/預算或經批準的初步設計文件項目投資概算（如有）為依據，在合同中列明各項費用金額，并應對項目造價超過項目投資估算/預算/概算時的處理如補償、補貼、延長經營期限等，作出明確約定。
（8）項目建設用地征地拆遷，應明確約定征地、拆遷過程中雙方的權利義務，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資人可要求政府負責完成或配合完成。另外，征地拆遷中還會遇到壓覆礦產、三電遷改、文物保護等問題，可在合同中明確約定該等補償費用的承擔。
（9）建設期（工期）內雙方權利義務，應在合同中明確約定建設期（工期）起止時間，以及在建設期（工期）內雙方權利義務。
（10） 交工驗收、竣工驗收，應按照軌道交通工程驗收的相關規定在合同中明確約定驗收的程序和方式。
（11） 試運營期和運營期，應明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應與政府授予的收費期限相一致。
（12） 運營期的權利義務，應明確約定合同雙方在運營期的權利義務，如收費標準的確定、須遵守的運營標準、維修養護義務等。
（13） 票價調整機制。投資人應在合同中約定投資人擁有票價調整的建議權以及不能調整時的補償機制，以盡量規避由政府確定收費標準的風險。應在政府核定票價與社會投資商業化運作所需要的商業化票價之間，建立科學、合理的票價調整機制。政府核定票價：政府監管部門根據現有政策，結合客流數據確定的平均人次票價。商業化票價：政府核定票價基礎上，錨定與特許公司經營成本緊密相關的電價、工資、消費價格指數等指標，建立票價調整公式，依據該調整公式計算出來的票價為商業票價。政府核定票價與商業票價之間的差額部分，約定由政府與投資方按一定比例分擔，以反映項目運營成本的正常變化。票價調整機制的核心是解決項目公司運營成本正常增長的問題。
（14） 投資退出機制。合同中可約定，在實際客流與預測客流嚴重背離、政策調整、政府違約及不可抗力等情形下，投資人有權選擇退出，且政府需要給予投資人以公允價格補償。
（15） 特許經營權提前贖回，應明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補償方案等。
（16） 項目移交，應注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗收程序、技術培訓、風險轉移等。
（17） 政府承諾，可要求政府給予相應的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經營權、給予一定的稅收優惠政策、授予項目配套服務項目的優先開發權等，并在合同中明確約定。
（18） 政府優惠政策，充分利用本項目可能利用的各種優惠政策，如按照西部地區開發及外商投資相關法律法規給予優惠政策，還可要求其他當地政府有權直接給予的優惠政策。
（19） 政府補償/補貼，可在合同中約定，在某些情形發生時，由政府給予補償/補貼，比如特許經營權提前贖回、項目造價超過預算/概算、政府行為或法律變更或不可抗力導致項目終止或投資商無法獲取預期收益或增加成本/支出、經營期收益達不到可行性研究報告中預期收益、政府違約等等。
（20） 政府協助義務，由于項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協調等方面進行配合，在合同中應約定相應的協助義務。
（21） 政府違約責任，可在合同中設定政府違約時須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長特許期，給予稅收等優惠政策等。
（22） 爭議解決，作為投資人，最好不要約定項目當地的法院或仲裁機構，可以考慮約定在非當事人所在地的第三地仲裁機構進行仲裁。
（四）投資軌道交通PPP項目的風險
投資人在投資軌道交通項目時一般會遇到如下風險：
1、政治風險
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