[ 楊紅良 ]——(2016-6-20) / 已閱14025次
萬科獨董如喪失獨立性應退出董事會而不是回避表決
近日，萬科股份董事會就發行股份購買深圳地鐵資產議案的表決問題，鬧得沸沸揚揚。獨立董事張利平提出，因為涉及“潛在的關聯與利益沖突”問題，他決定回避表決并確實沒有參與表決。
綜合目前披露的信息，無論是萬科內部的爭論，還是萬科和華潤雙方律師的意見，甚至高校學者的觀點，都聚焦了一個問題：獨立董事在這次董事會會議上客觀上沒有投票表決，究竟應視為“棄權”（計入“分母”）還是“回避”（不計入“分母”）？
但是，有一個前提性的問題，似乎更有必要展開討論：獨立董事在董事會會議上是否還有權回避表決？進一步而言，獨立董事如果存在影響了其得以擔任獨立董事之獨立性的情形時，是否本應先行退出董事會，而不是在董事會會議上對相關議案回避表決？
一、萬科獨立董事“回避表決”于法無據
有關獨立董事制度，現行的法律法規和規范性文件，主要有證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（“《指導意見》”）、上市公司協會的《上市公司獨立董事履職指引》（“《指引》”）。
在《指導意見》中，自始至終沒有出現獨立董事“回避”表決的規定；在《指引》中，同樣沒有出現獨立董事“回避”表決的規定。
由此可見，獨立董事一旦參加董事會會議，就不存在再行對會議議案“回避”表決的問題。學理地講，獨立董事在董事會會議上回避表決，是個”偽命題”。
就此次萬科事件而言，其獨立董事在董事會會議召開過程中，臨時提出回避表決，顯然沒有法律依據。
而萬科的章程，同樣沒有涉及獨立董事在董事會會議上回避表決的規定。
二、萬科獨董如失去獨立性應當辭去職務
《指導意見》第一條第四項規定“獨立董事出現不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到本《指導意見》要求的人數時，上市公司應按規定補足獨立董事人數”。此項規定暗含了一個意思：在獨立董事任期尚未屆滿，但出現影響其獨立性的情形時，獨立董事是可以中途退出的。
《指引》對這個問題規定得則明確得多，其第四條規定“當發生對身份獨立性構成影響的情形時，獨立董事應當及時通知公司并進行消除，無法符合獨立性條件的，應當提出辭職。”
落實到萬科案，如果獨立董事張利平所說的足以影響其作為萬科獨立董事之獨立性的情形確實存在，那么他應該在得知這個情形后提出辭職，而不是繼續擔任著獨立董事的職務，但等到召開董事會會議的時候提出回避表決。
三、結論
根據現有相關法律規定，“關聯”與“獨立”是對立關系，所謂“關聯董事”的規定不能適用于獨立董事。
所以，假設張利平所說的情形足以影響他擔任萬科獨立董事的獨立性屬實，則他應該事先辭職而不是在這次董事會會議上回避表決；而如果他的獨立性不受影響繼續具備擔任獨立董事的條件，則他應該參與表決，計入“分母”。
上海市金茂律師事務所 楊紅良律師
2016年6月20日
