[ 賀軼民 ]——(2004-3-4) / 已閱14277次
從于建東貪污、挪用公款案引發(fā)的
職務(wù)犯罪預(yù)防的若干思考
作者：賀軼民
單位：北京市朝陽區(qū)人民檢察院研究室
單位：010-65014161
當(dāng)前，職務(wù)犯罪的法律形式日趨復(fù)雜，實踐中還往往呈現(xiàn)出多種形態(tài)交織的特點。這表明，職務(wù)犯罪的主體日趨多樣化，犯罪手段日趨專業(yè)化和隱蔽化，犯罪思想成因日趨深層化，這無疑給相對滯后的職務(wù)犯罪預(yù)防工作提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。我院辦理的于建東貪污、挪用公款案就是這樣一起很具有代表性的職務(wù)犯罪案件，雖然早已塵埃落定但卻發(fā)人深思。
一、案情簡介
案發(fā)前，被告人于建東系北京某國有集團(tuán)總公司下屬某公司投資組建的通達(dá)咨詢公司、亞風(fēng)經(jīng)銷公司經(jīng)理。此前被告人從部隊轉(zhuǎn)業(yè)回地方后一直在該集團(tuán)總公司下屬公司工作，具有一定的工作能力，1989年被該集團(tuán)總公司下屬公司聘為經(jīng)理。1994年1月至3月間，被告人利用擔(dān)任通達(dá)公司和亞風(fēng)公司經(jīng)理職務(wù)的便利，將亞風(fēng)公司收取的貨款74.9萬元轉(zhuǎn)入通達(dá)公司賬戶，隨后以歸還亞風(fēng)公司款的名義，將其中的人民幣44.4萬元轉(zhuǎn)入河北某公司賬戶，以其妻子的名義為其個人購買汽車一輛。1995年5月至9月間，被告人利用擔(dān)任通達(dá)咨詢公司經(jīng)理的職務(wù)便利，在該公司以北京某裝飾工程有限公司名義承攬的“南海觀音寺”工程中，將應(yīng)由通達(dá)咨詢公司收取的工程款人民幣50萬元和39萬元，分別轉(zhuǎn)入以其妻子為法定代表人的北京通天地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展有限責(zé)任公司和江蘇某市家用電器廠，予以侵吞。1996年10月至11月間，被告人利用其擔(dān)任通達(dá)咨詢公司的職務(wù)便利，在某大廈的工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)中，將北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付的工程監(jiān)理費36萬元中的15萬元挪用至以其妻子為法定代表人的北京通天地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展有限責(zé)任公司中，用于經(jīng)營活動。同年12月間，被告人又以類似手段挪用通達(dá)公司向北京某公司的借款100萬元用于償還個人欠款。該案業(yè)經(jīng)北京市第二中級人民法院一審判決、北京市高級人民法院終審裁定，以貪污罪、挪用公款罪判處被告人于建東死刑緩期兩年執(zhí)行。
二、案件呈現(xiàn)的一般特點
此案在當(dāng)前貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪的司法實踐中很具有代表性，呈現(xiàn)出以下幾個特點：
1、被告人在擔(dān)任企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)期間長期缺乏有效監(jiān)督。被告人于建東在1994年1月至1996年12月長達(dá)兩年的期間內(nèi)，多次貪污、挪用，上級單位毫不知情，直至案發(fā)。
2、企業(yè)內(nèi)部管理混亂，私有意識逐步強化。在被告人任職的兩個公司，公司會計同時也是以被告人妻子為法人代表的北京通天地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展有限公司的會計，致使資金流轉(zhuǎn)不代表企業(yè)行為，隨意性強。被告人于建東“老板意識”濃厚，導(dǎo)致錯誤的私有意識逐步強化，并直接體現(xiàn)在日常工作中。
3、利用家庭成員或者近親屬設(shè)立相關(guān)性質(zhì)公司，采取隱蔽的手段侵吞國有財產(chǎn)。被告人于建東用妻子的名義成立了北京市通天地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展有限公司，大肆利用國有資產(chǎn)進(jìn)行個人商業(yè)經(jīng)營，從中謀取非法利益為個人所得。
4、假借正常的經(jīng)濟(jì)商務(wù)往來，采取制作假帳務(wù)、假票據(jù)等手段，轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)以達(dá)到歸個人使用的非法目的。
5、法制觀念淡薄，個人私欲極度膨脹，長期放松思想教育。被告人于建東在法庭上辨稱北京市通達(dá)咨詢公司、亞風(fēng)經(jīng)銷公司是個人公司，其與“南海觀音寺”的工程承攬項目是其個人的承包行為，在公司的管理過程中儼然以老板自居，不參加上級公司會議，公司經(jīng)營狀況也不向上級公司匯報，個人享受思想濃厚。
三、案件反映出的問題
（一）有的國有企業(yè)干部任免程序尚不科學(xué)
國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部擔(dān)負(fù)著國有資產(chǎn)保值增值的艱巨任務(wù)，從事著非常重要的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理活動，可控制、調(diào)用、交易的資產(chǎn)數(shù)目龐大，因此，國有企業(yè)干部任免程序的科學(xué)性應(yīng)當(dāng)引起充分的重視，避免干部任免的主觀性、個人性和隨意性。要把好“進(jìn)人關(guān)”，暢通“出人口”， 以建立健全選拔任用和管理監(jiān)督機(jī)制為重點，以科學(xué)化、民主化和制度化為目標(biāo)，改革和完善干部人事制度，擴(kuò)大企業(yè)員工對干部選拔任用的知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)，完善干部職務(wù)和職級相結(jié)合的制度，建立干部激勵和保障機(jī)制。
（二）實踐中落實競業(yè)禁止制度缺乏有力監(jiān)督
競業(yè)禁止的義務(wù)可以說是世界各國公司法統(tǒng)一的規(guī)定，我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營、或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”在實踐中，由于對違反競業(yè)禁止制度的行為還缺乏有效的法律制裁手段，尤其是國有企業(yè)，國有資產(chǎn)的監(jiān)管體制還不甚完善，這種現(xiàn)象仍然以不少的數(shù)量和不同的形式存在，它們還往往和職務(wù)犯罪的行為糾纏在一起，有時更是難以區(qū)分，導(dǎo)致理論與實踐的脫節(jié)。
（三）個人價值和職務(wù)價值在認(rèn)識上存在混淆
在市場經(jīng)濟(jì)還不是特別完善的背景下，企業(yè)商務(wù)往來不可避免地受個人關(guān)系影響。在這種情況下，一些企業(yè)負(fù)責(zé)人容易誘發(fā)或者滋生不平衡情緒：“以自己私人關(guān)系為國有企業(yè)謀發(fā)展，拿一點不算什么�！闭且驗檫@一點，很多職務(wù)犯罪就不知不覺地逐漸形成。國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部在從事經(jīng)營管理的過程中，為了提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，必然要調(diào)動一切可以調(diào)動的社會資源。而在各種社會資源的使用過程中，從表面上看，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部的個人關(guān)系和職務(wù)關(guān)系相互結(jié)合在一起，共同推動社會資源的合理使用。從本質(zhì)上分析，個人價值和職務(wù)價值存在著顯著的區(qū)別，職務(wù)價值起著主要的推動作用，個人價值起著輔助作用。身為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部，法律賦予的職位使得在這一職位上的人員必然有著相應(yīng)的影響力和處分權(quán)，在與外界接觸、交易的時候，其職位保障了權(quán)利的有效行使，缺乏了職位價值，個人價值的效果很難有效發(fā)揮。也就是說，個人價值必然要以職務(wù)價值為依托。當(dāng)然，職務(wù)價值的充分發(fā)揮，還要受制于個人價值的品位。因此，既要解決好國有企業(yè)負(fù)責(zé)人待遇問題，使按勞分配的原則在實踐中得以正確貫徹執(zhí)行，又不能顛倒職務(wù)價值和個人價值的主次位置，避免出現(xiàn)個人至上的認(rèn)識誤區(qū)。
（四）“大樹底下的小腐敗”，“二級公司腐敗”，“小部門、小職務(wù)和大蛀蟲”問題不容忽視
一般來說，大、中型國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立相對比較深入、科學(xué)，其組織建構(gòu)和經(jīng)營管理大部分都能嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定進(jìn)行，職務(wù)犯罪發(fā)生的幾率相對也就較少。實踐中的問題是，有的大中型國有企業(yè)財大氣粗、業(yè)務(wù)繁忙，對下級公司往往疏于管理，放任自生自滅。致使其下級公司、二級公司，大部門中的小機(jī)構(gòu)，經(jīng)常容易發(fā)生職務(wù)犯罪。而這些“小職務(wù)、小部門”卻還往往存在著“大腐敗”，給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失也不可低估。案例中被告人所在的兩個國有公司級別不高，相對其上級公司和集團(tuán)總公司而言，資產(chǎn)較小，但被告人在兩年內(nèi)侵吞的國有資產(chǎn)卻不是一個小數(shù)目。
（五）干部考核中剛性制度和柔性制度的比例失衡
在干部考核的過程中，剛性制度易操作，欠全面；柔性制度易失控，可綜合。剛性制度或者柔性制度過多都不能正確考核、評價干部。案例中上級公司在對被告人的考核中，基本上都是柔性制度，缺少剛性制度的考核，這樣就很容易使考核工作流于形式，主觀性、隨意性占主導(dǎo)地位。剛性制度主要以專業(yè)考核為基礎(chǔ)，能直觀地反映工作的完成情況，但是不能全面地反映出工作中的深層次問題，比如情勢變遷、政策調(diào)整、目標(biāo)替代等等；柔性制度靈活性較強，能夠綜合評價工作的得失和能力的發(fā)揮程度，但是其客觀性容易失衡，易受人情關(guān)系影響。
（六）現(xiàn)代企業(yè)制度在有的企業(yè)得不到有效實施
企業(yè)的現(xiàn)代化管理是民主管理和科學(xué)管理的結(jié)合。以股東投資行為為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)所有權(quán)在公司中轉(zhuǎn)換為股權(quán)和公司法人權(quán)利，二者相互獨立又相互制衡。公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。通過產(chǎn)權(quán)制度的改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，徹底改變舊體制下的政企關(guān)系，使國有企業(yè)成為名副其實的企業(yè)法人。毫無疑問，我國的大中型企業(yè)的建立現(xiàn)代企業(yè)制度上取得了顯著的成績。但也不可否認(rèn)，小型企業(yè)、大中型企業(yè)的下屬企業(yè)、二級公司、分支機(jī)構(gòu)，在貫徹執(zhí)行現(xiàn)代企業(yè)制度的力度上還是有所欠缺，有的是空有其名，其實難符。于建東貪污、挪用公款案就能最突出地反映出這個問題，作為受公司法調(diào)整的兩個公司：北京通達(dá)咨詢公司和亞風(fēng)經(jīng)銷公司，卻無視公司法的存在，大量從事違背公司法規(guī)定的經(jīng)營活動。該案也同時給我們以深深的啟示，國有企業(yè)違反公司法的行為如果在早期就能夠得到及時的矯正，很多職務(wù)犯罪行為就有可能被預(yù)防，尤其是最容易出現(xiàn)問題的大中型企業(yè)的下屬企業(yè)、二級公司和分支機(jī)構(gòu)。
四、預(yù)防職務(wù)犯罪的對策思考
（一）完善立法工作，從源頭上預(yù)防職務(wù)犯罪
世界各國都很注重從立法上對職務(wù)犯罪進(jìn)行源頭控制，實踐證明，立法必須及時敏銳地捕捉到社會發(fā)展的變化，才能有效地維護(hù)法律的權(quán)威。
首先，各級工商管理部門進(jìn)行企業(yè)和個體經(jīng)營戶的登記注冊時，應(yīng)當(dāng)要求法人或者企業(yè)合伙人或者個體經(jīng)營主提供家庭成員和近親屬職務(wù)表，對虛假提供此項內(nèi)容的有必要在立法上進(jìn)行刑事制裁。工商管理部門及時將職務(wù)報表以網(wǎng)絡(luò)查詢等形式不公開地反饋給各級企業(yè)紀(jì)檢監(jiān)察部門、公司監(jiān)事會、審計部門。對于企業(yè)負(fù)責(zé)人家庭成員、近親屬從事經(jīng)營活動特別是相關(guān)行業(yè)經(jīng)營者，企業(yè)紀(jì)檢監(jiān)察部門、公司監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)積極加強監(jiān)督、審計工作，將國有資產(chǎn)的管理進(jìn)行情報網(wǎng)絡(luò)化，暢通政府各職能部門的信息渠道，有效監(jiān)控國有資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。
其次，有必要對國有企業(yè)中違反競業(yè)禁止制度的行為予以刑事立法調(diào)整，有力打擊以公謀私、中飽私囊現(xiàn)象，同時也進(jìn)一步肅清職務(wù)犯罪領(lǐng)域的理論模糊區(qū)域，規(guī)范市場競爭行為。
（二）推行“明鏡工程”，全面完善預(yù)防職務(wù)犯罪的方法和手段
明鏡“可以正衣冠，可以察得失”。我們要積極借鑒預(yù)防職務(wù)犯罪的國際成功做法，大力推行“明鏡工程”，并將其制度化。具體做法是，由企業(yè)自己找出本部門容易導(dǎo)致腐敗問題發(fā)生的環(huán)節(jié)，并制定相應(yīng)的預(yù)防腐敗計劃，每年修訂一次，向檢察機(jī)關(guān)做出書面陳述，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防部門負(fù)責(zé)檢查督促。企業(yè)對本部門的工作流程比較熟悉，在擴(kuò)大職工參與的基礎(chǔ)上，通過民主和專業(yè)的程序努力達(dá)成共識，以明鏡常查身，由被動預(yù)防變?yōu)橹鲃宇A(yù)防，使預(yù)防職務(wù)犯罪工作走向內(nèi)部預(yù)防和外部預(yù)防相結(jié)合，橫向預(yù)防與縱向預(yù)防相結(jié)合，事前預(yù)防和事后預(yù)防相結(jié)合，總體預(yù)防和局部預(yù)防相結(jié)合，專業(yè)預(yù)防和系統(tǒng)預(yù)防相結(jié)合的新路子。
（三）大力推行聘任法律告知和權(quán)力警戒制度，強化審計功能，充分發(fā)揮監(jiān)事會作用
企業(yè)聘用干部時，在檢察機(jī)關(guān)的配合和介入下，由聘用部門對受聘人進(jìn)行法律責(zé)任告知，同時進(jìn)行相關(guān)法律知識的專項培訓(xùn)，強化感性認(rèn)識，深化理性思維，前移預(yù)防思想關(guān)口。“聘任告知”和“離任審計”要雙管齊下，齊頭并舉，任職期間由上級紀(jì)檢監(jiān)察部門定期進(jìn)行權(quán)力警戒，以教育挽救干部為出發(fā)點，將考核工作落到實處，使企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部明確手中的權(quán)限范圍，將權(quán)力的效能完整地發(fā)揮、運用在國有資產(chǎn)的保值增值上和企業(yè)的經(jīng)營管理上。同時要加強審計部門的常規(guī)審計，擴(kuò)大企業(yè)員工對審計工作的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，將日常審計、年終審計、離任審計、臨時審計和專項審計有機(jī)地結(jié)合起來，并切實落到實處。監(jiān)事會作為公司法規(guī)定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，作為對國有資產(chǎn)維護(hù)的有效手段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與其加強交流，要有側(cè)重地將預(yù)防工作機(jī)制引入到監(jiān)事會日常工作當(dāng)中去，從以往同紀(jì)檢監(jiān)察部門聯(lián)系的模式走向紀(jì)檢監(jiān)察、監(jiān)事會雙重聯(lián)系的模式，在這一模式的規(guī)范下，將預(yù)防的重心適當(dāng)下移，針對小型企業(yè)、大公司小部門、二級公司開展深入的調(diào)查，幫助企業(yè)建立健全制度，促進(jìn)職務(wù)犯罪預(yù)防工作不斷專業(yè)化、規(guī)范化。
（四）建議財務(wù)人員進(jìn)行獨立管理
財務(wù)賬冊是一個企業(yè)經(jīng)濟(jì)往來的完整、正確記錄，“不做假帳”是一個會計人員應(yīng)當(dāng)恪守的職業(yè)道德。實踐中，會計人員服從于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，很難保持相對獨立，這種體制必然會產(chǎn)生許多問題。案例中被告人于建東所在的兩個國有公司的會計人員就是以其妻子為法定代表人的個人公司的會計，這種會計制度是很難正確記錄企業(yè)的正常合法經(jīng)營的。因此，有必要下大力氣純潔會計人員隊伍，加強對財務(wù)人員的管理和教育。比較現(xiàn)實的措施是對各級國有企業(yè)的財務(wù)人員由同級國有資產(chǎn)管理局統(tǒng)一管理，對國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)，這樣才能有效地制約國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人處置國有資產(chǎn)的隨意性和主觀性，保障財務(wù)人員的獨立性，達(dá)到有效預(yù)防職務(wù)犯罪的根本目的。
（五）建議國有資產(chǎn)進(jìn)行分級管理
國有資產(chǎn)的管理在效率上應(yīng)當(dāng)直線化，在模式上應(yīng)當(dāng)曲線化，應(yīng)當(dāng)探索出一個分級管理、統(tǒng)一負(fù)責(zé)的框架體系。在國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)一管理下，建立健全企業(yè)黨組織的發(fā)展體制，發(fā)揮企業(yè)黨組織的積極作用，拓寬廠長負(fù)責(zé)制下黨委書記以及黨的機(jī)構(gòu)職權(quán)，管理好國有資產(chǎn)，有效防止國有資產(chǎn)的流失。國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)宏觀的管理、資產(chǎn)的損益、稅后利潤的分配，企業(yè)的黨組織負(fù)責(zé)財務(wù)狀況的變動調(diào)查、資產(chǎn)負(fù)債的分析，使各級國有資產(chǎn)的流向分明，將監(jiān)督落到實處，做到長期與短期的有效結(jié)合。案例中被告人于建東對國有資產(chǎn)的非法處置行為往往和正常經(jīng)營行為混合在一起，使得對國有資產(chǎn)的監(jiān)督必須專業(yè)化、日常化，在國有資產(chǎn)管理局的專業(yè)指導(dǎo)下，由企業(yè)黨的組織負(fù)責(zé)日常監(jiān)督，既不影響企業(yè)的正常經(jīng)營，又同時保障國有資產(chǎn)的合法運作。
（六）充分發(fā)揮、拓展傳統(tǒng)教育手段在新時期的工作機(jī)能
思想的火花是人類的共同驕傲，一個無思想的人也就不能成為一個嚴(yán)格意義上的人。正因為不同個體的人的思想呈現(xiàn)出多樣性，社會生活才因此豐富多彩。實踐證明，放松思想教育的危害是不可估量的，小則敗壞個人德行，大則淪喪社會情操。傳統(tǒng)的思想教育因其長期的發(fā)展而生存，但在東方文明的國家，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，價值觀念的劇烈沖撞，教育與人情的相宜日趨弱化，兩者的對立經(jīng)常凸顯，在個別問題上還會激烈抵消。人們逐漸痛恨簡單的說教，也逐漸習(xí)慣人情的阻隔，因此必然產(chǎn)生監(jiān)督和人情的難分難舍，有效的監(jiān)督手段自然也就會蕩然無存。案例中被告人于建東從不參加上級公司的任何會議，也就因此似乎享有某種說不清道不明的特權(quán)，與其說是特權(quán)害了他，不如說是思想教育的蒼白害了他。顯然，在新的歷史時期，傳統(tǒng)的思想教育手段不能丟，關(guān)鍵是怎樣突破人情關(guān)，將思想教育工作做到實處，使監(jiān)督體制在思想上得以鞏固。
