[ 劉江漢 ]——(2016-8-9) / 已閱15749次
“……當(dāng)新的問題產(chǎn)生，公平和正義會指引人們的思維找到解決方案，而當(dāng)人們仔細(xì)審視這些解決方案，就會發(fā)現(xiàn)它們是和平衡與秩序相一致的。在法律乃至其他思維領(lǐng)域的發(fā)展中，我們永遠(yuǎn)不能擺脫對于直覺的依賴，這也并不意味著規(guī)則是毫無用處的。方法論所給予的并不是一把鑰匙，而是一條線索，一條值得我們探索和開發(fā)，從而提取其本質(zhì)和精華的線索。”——（美）本杰明·N.卡多佐［1］
無論刑事法律也好，還是民商事法律也好，所有的法律一經(jīng)制定，就必須存在相當(dāng)長的一段時(shí)間，因?yàn)橹挥羞@樣，法律才能有存在的價(jià)值，司法機(jī)關(guān)也才能夠獲得人民的信賴，進(jìn)而樹立權(quán)威。哪怕這段時(shí)間僅有幾個小時(shí)，其在這期間內(nèi)所具有的穩(wěn)定性，也起著規(guī)范以及規(guī)范預(yù)期的作用。法律追求終局性，而實(shí)際上法律的確定性是終局性的內(nèi)在要求。法律倘若無法讓人預(yù)測到自己會怎樣由于行為而被懲治，或者說確定懲治的標(biāo)準(zhǔn)非常任性，那么，可想而知，當(dāng)事人焉能內(nèi)心確信？更遑論司法終局？
換而言之，法律的確定性，在這一點(diǎn)上看來，是法律“定紛止?fàn)帯钡膬?nèi)置條件。當(dāng)然，需要再次重申的是，法律的確定性，并不一定意味著其要真正存在十幾年，效力溯及十幾年，某些時(shí)候，只要其的存在能夠達(dá)到“定紛止?fàn)帯钡哪繕?biāo)就夠了。例如，仲裁領(lǐng)域基于組織與實(shí)體差別而劃分出來的臨時(shí)仲裁與友好仲裁。［2］就這兩類仲裁而言，其所憑借的“法律”雖然只是極其短暫的存在，但該“法律”所起到的強(qiáng)大的終局性效果，確實(shí)是機(jī)構(gòu)仲裁與依法仲裁所鮮有達(dá)到的。不得不說，這就是季衛(wèi)東在其論著《法律程序的意義》中所推崇備至的“作繭自縛”效果。［3］司法終局性渴求確定性，而確定性又自有其存在的價(jià)值——“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動或不做某些其他一些行動的行動準(zhǔn)則或尺度。”［4］
倘若從思維的角度來講，那么，法律需要具備確定性，則又有一番道理可以論述。法律的產(chǎn)生暫不去追究，自法律以降，人們對法律必然思索不少，而諸般求索，所歸納總結(jié)出來的法律確定性，縱然不一定完全正確，但毫無疑問的是法律確定性事實(shí)上已然成為了一種“真理性”的東西，是人們關(guān)于法律認(rèn)知的基底。而一旦，某一觀念成為思想的基底，再想要根除它，就沒有那么容易了。［5］即法律確定性是一種既定事實(shí)，一種具有歷史慣性的事實(shí)。
即便說是，“立法的目的可以分為直接目的和間接目的，制定或?qū)嵤┓苫蚩梢詫?shí)現(xiàn)的具體社會目標(biāo)是立法的直接目的，而該法律可能產(chǎn)生的對一般性社會目標(biāo)的影響則是立法的間接目的。”［6］根源于物質(zhì)生活條件的法律，也正如馬克思所指出的那樣：“無論是政治的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”［7］不論二者基于何種角度，概括得出自己的結(jié)論。在二者結(jié)論中，都有一點(diǎn)是相同的——社會歷史條件對法律非常重要，進(jìn)而言之法律確定性與風(fēng)俗習(xí)慣大有關(guān)系。
在社會文化人類學(xué)的視野中，文化具有共享的特點(diǎn)，它是“一個特定社會中代代相傳的一種共享的生活方式，這種生活方式包括技術(shù)、價(jià)值觀念、信仰以及規(guī)范。”［8］而每一個民族的風(fēng)土人情、歷史沿襲、宗教信仰、生存狀況及其相關(guān)的文化觀念，這些實(shí)際上都是一種超越并且支配法律規(guī)范的力量。除了根本法、公民法和刑事法之外，法國著名的啟蒙思想家盧梭甚至還曾經(jīng)在他的名著《社會契約論》中指出:“還存在著第四種法，而且是最重要的法，它既沒有銘刻在大理石上，也沒有銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里，它是國家真正的憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他法律過時(shí)或消亡時(shí)，它會使它們恢復(fù)活力或代替它們，它會維持人民的法律意識，逐漸用習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量。我們說的就是風(fēng)俗、習(xí)慣，尤其是輿論，這是我們政治家所不認(rèn)識的部分，但其他所有部分的成功卻均依賴于它。它正是偉大的立法家在似乎局限于制定具體規(guī)章時(shí)內(nèi)心所注意著的部分。具體的規(guī)章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動的基石。”［9］
眾所周知，中國社會和所有的現(xiàn)代社會一樣，“是一個由多種要素組成而又富有發(fā)展變化的系統(tǒng)……而且在社會中生活的人們又是有著無限欲望和發(fā)展?jié)摿Φ幕顒又黧w，交織在一起的傳統(tǒng)的、當(dāng)代的和未來的思想觀念影響著人們行為。”［10］并且，“徒法不能以自行”。［11］故而，需要強(qiáng)調(diào)的是，縱然法律確定性非常重要，法律的實(shí)施亦不容小覷。畢竟，符合社會發(fā)展要求的法律，如果不能有效地實(shí)施，也只是一紙空文，沒有任何社會價(jià)值。即從這個意義上講，社會秩序顯然并不像法律中心主義的觀點(diǎn)那樣可以僅僅依靠國家法律就得以實(shí)現(xiàn)。［12］法律的社會價(jià)值也并不在于制定法律，而在于通過法律的實(shí)施，使社會置于規(guī)則體系的控制下，按照立法者的意志，在一定的秩序中運(yùn)行。
注解：
［1］（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，代譯序，第13頁。
［2］參見江偉主編：《仲裁法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第21頁——24頁。就民商事仲裁與訴訟比較而言，仲裁所遵循的“法律”也遠(yuǎn)年輕于訴訟。仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則，常常發(fā)生變動，不時(shí)就會有新版規(guī)則出臺。
［3］詳見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2004年版。之所以前兩者仲裁能夠有如此顯著的效果，主要是因?yàn)椋?dāng)事人對裁判的內(nèi)心信服問題，可以通過說服的手段來解決，而說服的效果往往又可以轉(zhuǎn)化為程序正義的外在條件的充足問題。這一點(diǎn)論述，具體可參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第42頁。
［4］(意)托馬斯·阿奎那:《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第104頁。
［5］對此，19世紀(jì)法國的馬克思主義者拉法格在論述鬼魂的產(chǎn)生時(shí)，曾有過經(jīng)典論述。參見(法)拉法格:《思想起源論》，三聯(lián)書店1963年版，第121頁。H.Mannheim曾經(jīng)指出:“刑法反映存在于文化根底的價(jià)值，可謂其時(shí)代的文化的一面鏡子。因此，如果價(jià)值發(fā)生變化，刑法也隨之發(fā)生變化。”H.Mannheim，Criminal Justice and Social Reconstruction, 1946.p.2. W. Friedman 也說:“刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實(shí)反映;關(guān)于對違法者實(shí)施以剝奪其生命、自由、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化，某個時(shí)代的、某個組織起來的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性的問題，是顯示該社會的道德態(tài)度的晴雨表。因此，刑法特別敏感地反映著社會構(gòu)造上或者社會意識上的變化。”轉(zhuǎn)引自(日)新谷一幸:《關(guān)于19世紀(jì)前半期德國的犯罪與刑罰的考察——法益思想的導(dǎo)入與宗教犯罪、風(fēng)俗犯罪的“復(fù)活”》，載《大阪市立大學(xué)法學(xué)雜志》1981年第28卷第1號，第110頁。
［6］(美)勞倫斯·M.弗里德曼:《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第57頁。
［7］《馬克思恩格斯全集》(第4卷)，第121——122頁。
［8］莊孔韶主編:《人類學(xué)通論》，山西教育出版社2003年版，第21頁。
［9］(法)盧梭:《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第73頁。至于習(xí)慣以及習(xí)慣法的概念，可另參考德國著名歷史學(xué)家馬克斯·韋伯對習(xí)慣、習(xí)慣法的界定，在韋伯看來“習(xí)慣是指在沒有任何(物理或心理的)強(qiáng)制力，至少沒有任何外界表示同意與否的直接反映的情況下作出的行為。……作為習(xí)慣法的規(guī)范，其效力在很大程度上依賴于一種類似的強(qiáng)制性實(shí)施機(jī)制，盡管這種強(qiáng)制效力是來自同意，而不是制定;習(xí)慣不以任何強(qiáng)制性機(jī)制為特征。”(德)馬克斯·韋伯:《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第20——21頁。
［10］沈亞平:《社會秩序及其轉(zhuǎn)型研究》，河北大學(xué)出版社2002年版，第216頁。
［11］《孟子·離婁上》。
［12］法律中心主義是指這樣一種信念:國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源。典型的法律中心主義者是霍布斯，他認(rèn)為在一個沒有主權(quán)的社會中就只有混亂。參見(美)羅伯特·C.埃里克森:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第167——168頁。
