[ 朱金友 ]——(2016-8-10) / 已閱9087次
施工合同寫作概要
朱金友*
摘要：施工合同組成復雜、內容龐大，是工程技術和法律技術的融合。掌握施工合同的主要約定條款及難點所在，并能夠做到合同的事前救濟，將有助于寫作或完善施工合同文本。
關鍵詞：施工合同；示范文本；約定條款；事前救濟
施工合同糾紛是工程類糾紛的主要類型，合同無效是爭議的集中表現。規范的施工合同文本，是維護合同方利益和減少施工參與方爭議的關鍵。[1]本文將簡要敘述施工合同主要內容和要點，以及事前約束性約定，方便寫作應用。
一、施工合同組成部分
（一）施工合同示范文本組成部分
施工合同示范文本主要指《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），即2013版國家示范文本，替代了先前的1999版。該示范文本由合同協議書、通用條款、專用條款和對應的附件組成。此外，有作為國際慣例的“FIDIC合同條件”中文譯本，內容更龐大。值得注意的是，合同文本與合同文件是兩個不同的概念，合同文件包括合同文本及中標通知書等內容。
（二）施工合同示范文本補充事項
專用條款是對通用條款的補充和修改，主要是合同雙方約定的具體事項。通用條款和專用條款內容不一致的，以專用條款為準。
（三）施工合同小型工程本組成結構
地方政府示范文本和普通合同文本統稱施工合同小型工程本。地方政府示范文本與國家示范文本組成基本相同。普通合同文本未劃分通用條款和專用條款，組成較為簡略。
二、施工合同內容詳解
（一）施工合同主要約定條款
合同內容一般由首部、正文、尾部和附件構成。施工合同正文即合同條款，主要條款概括如下：工程概況、定義、合同文件、工程價款、發包方工作、承包方工作、甲方代表或監理工程師、質量標準、安全施工和文物保護、工期和進度、材料設備、驗收程序、工程變更、付款期限和方式、質量保修、違約責任、保險、索賠和爭議解決、合同解除權、合同份數和效力等。施工合同條款可劃分為四種類型，即合同制約條款、質量保障條款、價格保障條款和責任承擔條款。示范文本條款較完備，其中質量驗收和索賠的程序尤為復雜，普通文本則簡明扼要。
（二）主要條款難點所在
施工合同糾紛集中體現在合同無效，屬于合同內容違反法律規定。合同爭議條款則集中在付款期限和方式、工期、質量標準和驗收程序。計價標準通常分為固定總價、固定單價、其他約定方式等，合同可進一步對是否可調整合同價格及調整因素進行約定。工程款一般是分階段支付。付款方式分三種，預付款、進度款和尾款。工期包括開工日期和竣工日期，竣工日期又分為約定竣工日期和實際竣工日期。驗收標準包括約定標準、國家標準、行業標準和地方標準等，驗收程序包括分部分項工程驗收、工程試車、竣工驗收等。具體情形見后文進一步敘述。
三、施工合同難點事前救濟
（一）合同無效的情形及司法預見
承包方沒有資質或超越資質，借用資質，非法轉包，違法分包，合同方違反招投標法，是導致施工合同無效的五種情形。[2]合同無效工程質量合格的，可參照合同約定付款。借用資質、非法轉包和違法分包，法院審理的要收繳已經取得的非法所得。在合同中應約定規范，避免合同無效導致利益受損甚至出現欺詐事件。
（二）合同違約常見形式及事前約束性約定
主要違約形式是發包方逾期付款和承包方逾期竣工及質量問題。發包方違約為主，承包方或雙方違約次之。[3]付款期限和方式應約定明確并確定相應的違約金。由競爭形勢決定，墊資施工逐漸普遍，并被司法實踐認可，有無墊資利息根據約定。竣工期限約定要明確，逾期違約金計算方法要準確。工程驗收標準應確切，應重視驗收的程序時限，以及沉默視為認可簽證等文件的具體情形。缺陷責任期、質量保證金的扣留以及維修程序的啟動和費用承擔要約定清楚。通常的糾紛都是因為約定不明確而導致爭執不下，特別是違約責任不明確。
（三）延期竣工約定與優先受償權
工程施工時間跨度大、涉及環節多，容易導致延誤工期。發包人付款違約的，承包人行使優先受償權的期限為六個月，自工程竣工之日或合同約定竣工之日起計算。實踐中有超過約定竣工日期半年竣工，導致喪失優先受償權的判例。[4]增加工程量簽證屬于合同變更一般較容易被認可，延長工期簽證屬于合同變更則容易被忽略。明確將延長工期簽證作為約定竣工日期調整事項的，可以合理延長行使優先受償權期限起算時間。此外，工程未完工不宜行使優先受償權轉讓程序，目前沒有完善的法律程序規定，且無法保障工程順利交接和施工資質，任意拍賣或折價轉讓危及建筑質量和公共安全。實踐中，工程未完工得以行使優先受償權轉讓的案例也很少。
參考文獻：
[1]張紅英.無效施工合同與民事法律后果[J].天津市政法管理干部學院學報，2006. 3：72.
[2]馮小光.《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用[J]，2004. 12：4.
[3]潘軍鋒.建設工程施工合同案件審判疑難問題研究[J].法律適用，2014. 7：65.
[4]丁林陽.施工合同解除后，未完工程承包人主張工程價款優先受償權起算點的確定[J].人民司法（案例）， 2012. 18：72.
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