[ 肖佑良 ]——(2016-10-8) / 已閱9236次
快播案中，上傳視頻的是站長，不是快播。這是前提，不能混淆。
張明楷教授進行混淆，認為：“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器之后，就有義務防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。”
張老師偷換了一個詞，把站長“上傳”=快播“拉拽”.
判決書寫得很清楚：“‘站長’使用快播資源服務器程序發布視頻”，當然，站長“發布”視頻后需要快播接收、配合，但不是快播主動“拉拽”.
這個過程類似于，冠希在百度上發了艷照，而百度根據點擊率自動進行了排名，艷照上了頭條。艷照是冠希“發布”和“上傳”的，而不是百度“拉拽”上去的。
“拉拽”是一種作為，而百度和快播只是不作為--沒有刪除、沒有防范，實施作為的是冠希和站長。除非百度和冠希之間有意思聯系，否則，不能追究百度的作為責任，只能追究百度的不作為責任--不刪圖、不防范。
差之毫厘謬以千里，張老師偷換了一個詞，把視頻上傳者的行為人混淆了，使人誤認為快播有主動上傳和傳播行為，進而構成傳播淫穢物品牟利罪。
評析：快播與百度根本不可比。百度是提供搜索引擎服務，不提供播放服務，也不提供具體的信息內容，只提供鏈接線索供用戶選擇。當然，百度也有法定義務對淫穢信息傳播進行防范。例如，對淫穢敏感用語，不提供搜索服務。站長上傳的淫穢視頻，快播公司有義務對內容進行審查，技術上也能夠做到。可是，快播公司為了擴大業務和增加收入，不盡審查職責，致使黃色淫穢內容大量充斥快播公司服務器的緩存中。緩存中的內容，由于被用戶頻繁點播而自動儲存處理的，能夠快速向用戶提供相關內容，這種技術處理是為了提高視頻播放的流暢度（也就是看視頻不卡不停頓）。站長上傳的內容，并不能自動傳送到用戶的客戶端上播放的，而是用戶通過快播公司的服務器才能獲取。在此過程中，快播公司有義務有責任向廣大用戶提供內容健康的信息，而不是淫穢信息。因此，雖然上傳不等于拖拽，但不存在誤認為快播公司的問題。高艷東先生這個質疑，也是根本站不住腳的。
4.被告知≠允許
張老師一直在偷換概念，又把快播比作展覽廳管理者：
“向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為。一個展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數人進入展覽廳觀看淫穢圖片的行為，當然屬于傳播淫穢物品。”
快播只是“被告知”有淫穢視頻、最多是“發現”了淫穢視頻。但用了“允許”一詞后，意思馬上變了，因為“允許”有“商量后同意”的含義，有雙方的協商與合意，在刑法上就是共謀。
請看小明的造句：經過我的不斷請求，媽媽終于允許我去游泳啦！
這里的“允許”，有母子互相商量、交流的意思，有共同意思聯絡，但快播的情況完全不同。
在快播案中，站長上傳淫穢視頻前，沒有經過快播“允許”、沒有和快播商量過，快播只是“被告知”后沒有防范。
如果不用“允許”這樣的歧義詞，快播案類似于：
一個農貿市場的管理員，被顧客告知市場內有人販賣黃色小說，但沒有沒收或制止，該管理員是否屬于傳播淫穢物品？
把“展覽廳案”換成“農貿市場案”后，案情沒有變，可是結論馬上就不同了，這就是偷換概念的力量。
即使不調整張老師“展覽廳案”的表述，也必須指出兩點：
第一，此案中首先要處罰的是把淫穢圖片放在展覽廳的人，而不是管理者。對應快播案，快播公司本身沒有任何片源，不是上傳者，最應該受到處罰的是上傳視頻的站長們，而不是王欣。要先審判作為源頭和主犯的站長們，再審判王欣。
第二，即使認定快播服務器中有淫穢視頻屬于“陳列”，系傳播行為，也只能得出這是傳播淫穢物品的預備或未遂。
判決書采納了張老師的觀點，認為“雖然沒有證據直接顯示涉案4臺服務器內的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快播公司放任其緩存服務器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務的方式，屬于通過互聯網陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。”
根據證據法規則，沒有證據證明就是沒有。“沒有證據直接顯示涉案4臺服務器內的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次”，只能認定，快播陳列了視頻，但沒有人觀看，屬于傳播淫穢物品牟利罪的預備或未遂。
顯然，就算展覽廳管理員掛了一屋子淫穢圖片，但沒有一個人看過，只能構成傳播淫穢物品罪的預備或未遂，而不是既遂犯。
評析：張明楷教授經常通過打比方的方式，來介紹案情，以證明對案件定性正確。這無疑是個好辦法，但是有個前提，那就是所打的比方，案件的事實必須要與類比的事實具有可比性。否則，就會出現錯誤。據筆者所知，凡是涉及電腦網絡方面的，張教授所打的比方經常出錯。例如，許霆案，許霆進入了沒有鎖門的房間。這簡直就是離題萬里了。慶幸的是，這次快播案張教授所打的比方總算有點靠譜了（其中陳列方式的傳播行為，并不完全符合實際）。張教授純粹一個電腦盲網絡盲，他搞不明白很正常。這次快播案張教授有進步，筆者應給張教授一個點贊。站長上傳的內容，要通過快播公司的服務器才能向客戶提供，站長上傳只是為客戶提供了一個選擇，看不看得到其中的內容，完全取決于快播公司的服務器是否提供播放服務。站長上傳的內容再淫穢，沒有快播公司的服務器提供播放服務，也是枉然。快播公司對自己設立的服務器提供播放服務，有審查之法定職責。因此，高艷東先生所謂的被告知不等于允許的質疑，同樣荒謬，反映了這位互聯網刑事問題專家完全不在狀況中。作為互聯網刑事法律研究中心主任搞不明白也就算了，竟然以主任名義發表這種質疑文章帶頭瞎胡鬧，問題就大了。
5.快播≠間接正犯
李世陽博士在《無可奈何花落去，似曾相識燕歸來--評“快播案”一審判決》一文中，試圖用間接正犯理論，解決將快播定性為傳播淫穢物品牟利罪的困境：
“為什么在論證了成立第286條之一的拒不履行網絡安全管理義務罪之后，再加上快播公司獲得了盈利這一條件，就直接變成刑法第363條的傳播淫穢物品牟利罪了呢？
根據間接正犯理論，可以將站長視為有故意無目的之工具，而背后的快播公司則據此取得優越的支配地位，據此論證傳播淫穢物品牟利罪的成立，萬一是一條可能實現的進路呢。”
李博士是第一個質疑把拒不履行監管義務等同于傳播的學者，但他試圖用“快播是利用站長上傳行為牟利的間接正犯”的思路，論證快播構成傳播淫穢物品牟利罪，雖然比陳、張兩位老師的思路更為合理，但也難以成功。
李博士沒有展開這一觀點，等他亮明思路后，吾再與之交鋒。
6.在投機主義中尋找正義的光芒
快播案是個萬花筒，淫者見淫，道者見道。
判決書洋洋灑灑，在我看來，恰是無力與虛心的表現。判決書的邏輯混亂，偷換概念，漏洞百出，左支右絀。可謂正義消失，投機盛行。
讓我冷冷的文字，溫暖你沒有快播的夜晚。
評析：本案根本不存在間接正犯的問題。實際上，快播公司在該案中是互聯網傳播淫穢物品鏈條中的關鍵一環，是直接傳播者。只是這種傳播方式不同于傳統的傳播方式，快播公司的服務器只做了傳統傳播行為的一部分，即請求播放的人是用戶，提供內容的人是站長或者黃色網站，快播公司的服務器僅僅提供播放服務。快播公司這種播放服務必須遵守國家法律。因此，認定快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪并無不當。有人企圖用間接正犯來解釋快播案，筆者溫馨提醒：不要自以為是，自作聰明，求助于刑法理論解釋實務問題，無異于緣木求魚。多少年來，我們習慣于法律規范是大前提，案件事實是小前提。法律是需要解釋的，法律的生命在于解釋，云云。然而，問題常常就出在法律解釋上，導致大家的注意力集中在法律解釋上，輕忽了案件事實，結果爭議時有發生。筆者要提醒刑法學者們，早有名言：法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。當我們真正把握好了案件事實，快播案就不會有任何爭議。快播案再一次證明，德日刑法理論重邏輯，重解釋的演繹思維模式，容易想當然，容易產生爭議。最糟糕的是，這種模式可以通過法理論證，將有法益侵害實際無罪的人，輕而易舉地入罪。唯有采取以案件事實為大前提，以法律規范為小前提，以案件事實為基準，提取小前提，提取成功就按小前提定性的歸納思維模式，才能夠防止想當然，逼得我們必須弄清楚案件事實，才能確定案件的性質。歸納思維模式最大的優勢，就是結論具有客觀唯一性，不易產生爭議。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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