[ 肖佑良 ]——(2016-11-11) / 已閱6510次
關于《刑事審判參考》第1056號參考案例的商榷意見
案情簡介：2010年3月左右的一天，陳景雷找到胡黨根，問胡黨根是否能買到享受政府補貼的久保田牌插秧機，其加價大量收購，并告知胡黨根如何規避檢查等。根據規定，購買政府補貼農機的必須是本地農戶，并且每人限購一臺，兩年內不得轉讓。胡黨根隨即找到本地農戶胡文生、李娟、黃且保、蔣春根幫忙，并許諾給每人人民幣500元的好處費。同年4月1日，胡黨根通過胡文生、李娟、黃且保、蔣春根簽訂補貼協議，以每臺7000元的價格購買了4臺久保田牌插秧機（該機市場價格每臺為19000元，政府每臺補貼12000元）。之后，胡黨根以每臺9000元的價格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺13000元的價格倒賣至外地。
2010年3月的一天，陳景雷找到彭小云，問彭小云是否能買到享受政府補貼的久保田牌插秧機，其加價大量收購，并告知彭小云如何規避檢查等。彭小云隨即找到本地農戶彭小鐵、彭小華、張紹英幫忙。同年3月25日，彭小云通過彭小鐵、彭小華、張紹英簽訂了補貼協議，以每臺7000元的價格購買了4臺久保田牌插秧機（其中一臺是以彭小云自己的名義購買）。之后，彭小云以每臺10500的價格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺13500元的價格倒賣至外地。
分歧意見：該案在處理時，存在四種意見：
第一種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構成詐騙罪。理由是：三人以符合條件的農戶名義購買享受政府補貼的插秧機，其行為既不是欺騙農戶，也不是欺騙農機銷售商，而是鉆政府的空子，詐騙國家財產，使國家遭受損失。
第二種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構成合同詐騙罪。理由是：三人在購買農機時虛構了事實、隱瞞了真相，客觀上實施了詐騙行為，且主觀上是以騙取農機補帖款為目的。雖然國家補貼款并未直接被其占有，但其賺取的差價實際上來源于國家補貼款。因陳景雷等人的詐騙行為具有以農戶名義簽訂補貼協議進行詐騙的特征，故符合合同詐騙罪的構成要件。
第三種意見認為，陳景雷的行為構成非法經營罪，胡黨根、彭小云的行為不構成犯罪。三人違反國家規定，購買國家補貼后的農機轉手倒賣，其行為嚴重擾亂了農機市場的經營秩序，屬于非法經營的行為。其中，陳景雷倒賣8臺，違法所得30000元，非法經營額108000元，胡黨根倒賣4臺，非法經營數額36000元，違法所得8000元，彭小云倒賣4臺，非法經營額42000元，違法所得14000元。根據江西省立案標準，刑法第二百二十五條規定的非法經營罪中的“情節嚴重”，其中數額較大是指個人非法經營數額5萬元或者違法所得2萬元以上。因此，陳景雷的非法經營行為達到“情節嚴重”的標準，構成非法經營罪；胡黨根、彭小云的非法經營行為沒有達到“情節嚴重”的標準，不構成犯罪。
第四種意見認為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為不構成犯罪。理由是：以符合農機補貼條件的農戶名義與農機主管部門簽訂購機補貼協議，購得享受政府補貼的農機具后，陳景雷、胡黨根、彭小云再從農戶手上低價受讓，并倒賣賺取差價。對農民違規出讓享受政府補貼的農機具，三人違規受讓的行為，有關部門予以行政處罰即可。
評析：筆者同意第四種意見。但是理由稍有不同。
本案三被告人的行為不可能構成非法經營罪。因為在我國市場上，農機銷售沒有市場準入的問題。國家沒有限制市場主體進入農機銷售市場，任何人或者單位只要有意愿，都可以自由經銷農機具。因此，三被告人不存在因為經銷農機而違反國家規定，擾亂市場秩序的問題。故上述第三種意見認為構成非法經營罪，并不妥當。
本案沒有虛構事實、隱瞞真相的行為。刑法意義上的虛構事實、隱瞞真相的行為，是特指取得財物之前的虛構事實、隱瞞真相的行為。行為人虛構事實、隱瞞真相，使得對方產生錯誤認識，從而處分自己的財物。本案三被告人購買農機具是客觀事實，并且支付了應該支付的錢款，即每臺支付七千元。因此，三被告人通過他人的名義購買農機具，完全是按正常交易獲得的，并不是虛構事實、隱瞞真相，讓經銷商產生錯誤認識而處分得來的。經銷商沒有產生錯誤認識，也沒有因錯誤認識而處分自己的財物，購銷雙方只有正常的交易行為。顯而易見，認為構成詐騙罪或者合同詐騙罪的觀點，是沒有事實依據的。
本案裁判理由中，存在二處明顯錯誤。一是認為本案中購買農機的補貼協議不受市場秩序制約，不屬于合同詐騙罪中的“合同”之觀點，不符合客觀事實。因為這個合同首先是購買農機具的合同，只是其中增加了相應的農機補貼條款而己。這種附帶有農機補貼條款的農機購買合同，是以購銷合同為基礎的，屬于合同詐騙罪中的合同范疇，勿庸置疑。
二是認為行為人具有非法占有的目的。其理由之一，三被告人以他人名義，與農機主管部門簽訂購機補貼協議，主觀上就是為了低價購得農機具，從而騙取國家的農機購置補貼款。這種裁判理由完全是站不住腳的。因為購銷雙方之間只有交易行為，支付了應該支付的對價，何談是騙取的農機具？所謂“騙取國家的農機購置補貼款”的觀點，更是無本之木，無源之水。裁判理由對法條中“詐騙公私財物”基本含義都沒有搞清楚。本案中“國家的農機購置補貼款”，不會直接支付給購機人，實際也沒有支付，而是支付給農機生產商的。因此，“國家的農機購置補貼款”不可能成為本案行為人詐騙犯罪所指向的對象。其理由之二，三被告人騙取了財物，即國家發放的農機補貼款�！氨砻嫔纤坪鯖]有直接取得國家的農機補貼款，但經過省級財政部門與農機銷售商結算農機補貼款后，被告人己實質占有農機補貼款�！逼鋵�，國家的農機補貼款，是由省級財政直接發放給農機生產商的。這筆款項與行為人沒有任何直接關系，何談實質占有該筆農機補貼款？詐騙罪是騙取他人財物，“騙取”必須是直接騙取被害人財物。換言之，如果騙取國家農機補貼款，必須是直接取得該筆“國家農機補貼款”，也就是實際取得這筆錢款。事實并非如此，可見裁判理由中犯了常識性錯誤，其實本案中沒有刑法意義上的詐騙犯罪行為，裁判理由中所認定“詐騙行為”純屬主觀臆測的。
本案的有罪裁判，偏離了罪刑法定原則，是片面強調法益保護的結果。具有這種思維的人刑法學人首推張明楷教授了。在張教授的《刑法學》教科書中，沒有犯罪行為成立犯罪的案例不止一個二個，而是時有發生的。張教授這種無視民法、行政法的存在，認為只有刑法才能有效保護法益的極端思維，已經實質性地架空了罪刑法定原則。例如放飛籠中鳥，把鉆戒扔入大海，許霆案，快播案等等。這種思維最可怕的地方，在所謂保護法益的大旗下，張教授信奉刑法解釋是無所不能的，解釋刑法為所欲為，幾乎不受罪刑法定原則的制約，只要有法益損害的事實發生，入罪就是易如反掌的。對此，實務部門的同志需要高度警惕，務必防止張明楷教授的這種違反罪刑法定原則的極端思維泛濫成災，這是一個很現實的問題。本案就是實際例子。
本案的實質既是一個合同欺詐行為，也是合同違約行為。農機主管部門因為受到欺詐（購機農戶實際并不是購機人）而與對方簽訂農機購置合同，該合同屬于可撤銷的合同。本案完全可以撤銷合同后，讓相關人員退還農機或者支付相應的對價就足夠了，國家所受的損失，輕易能夠全部挽回。之所以不能追究刑事責任，是因為三被告人的行為不符合任何犯罪構成的要件。這種行為與民事法律中的可撤銷合同中的一種情形完全吻合，屬于民法調整的范圍。因此，本案有罪裁判邏輯混亂，經不起推敲是理所當然的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
