[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已閱4798次
關于《刑事審判參考》第1085號的商榷意見
被告人沙學民，男，1966年12月15日出生。2013年2月4日因販賣毒品罪被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元，同年2月18日因病被決定暫予監外執行。同年4月10日因涉嫌容留他人吸毒罪被抓獲，次日被刑事拘留，當日因無錫市公安局監管支隊不予收押，被取保候審。2014年5月29日經無錫市北塘區人民法院決定逮捕，同年6月4日由無錫公安分局執行逮捕，當日因無錫市公安局監所管理支隊不予收押而被取保候審。
北塘區人民法院經審理查明：
2013年4月8日下午，被告人沙學民在無錫市北塘區建設新村127號403室容留萬建華吸食毒品甲基苯丙胺。
2013年4月10日下午，被告人沙學民在無錫市北塘區建設新村127號403室容留劉雪珍、鄧國民、金明發吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。
另查明，在前案中，被告人沙學民于2011年11月10日被抓獲，同年11月12日被取保候審，羈押時間為3天。2013年2月18日沙學民被暫予監外執行。同年4月10日因本案被抓獲，則監外執行服刑時間為一個月零二十四天。綜上，被告人沙學民已執行刑期為一個月二十七天。
北塘區人民法院認為，被告人沙學民容留他人吸食、注射毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪，依法應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。沙學民曾因販賣毒品罪被判過刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法從重處罰。沙學民歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。沙學民在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又犯罪，應當對新犯之罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰數罪并罰。公訴機關指控被告人沙學民犯容留他人吸毒罪的事實清楚，證據確實、充分，指控成立，但未指控數罪并處有誤，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十四條、第三百五十六條，第六十七條第三款、第七十一條、第六十九條之規定，以容留他人吸毒罪判處被告人沙學民有期徒刑九個月，并處罰金人民幣1000元。連同前罪剩余刑期十個月三天，決定執行有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣1000元。
一審宣判后，北塘區人民檢察院提起抗訴，稱原審被告人沙學民前罪刑罰已經執行完畢，故北塘區人民法院的判決認定其前罪尚有未執行完畢的刑罰，且將前罪與未執行刑罰與后罪所判處的刑罰實行數罪并罰，屬于適用法律錯誤。
無錫市中級人民法院經審理認為，原審判決的審判程序合法，認定的事實清楚，證據確實、充分，量刑適當，應予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一項之規定，裁定駁回抗訴，維持原判。
分歧意見：被暫予監外執行的罪犯在監外執行期間犯新罪并被抓獲，社區矯正機構未及時出具收監建議書，而后出具社區矯正期滿的證明書，被告人的前罪是否還有剩余刑期。
評析：本案存在二個問題，一是容留他人吸毒罪被廣泛濫用的問題。二是本案法院的數罪并罰違反不告不理的原則。
容留他人吸毒罪，最典型的情形，就是旅店、賓館、招待所為吸毒人員提供鐘點房，容留他人吸毒、注射毒品且牟利的情形。對于吸毒人員而言，吸毒甚至比一日三餐更重要，一天不吃飯還能忍受，一天不吸毒，就無法忍受。在吸毒人群中，互相請對方吸毒很正常，如同普通人請親朋好友聚餐一樣。司法實踐中存在一種錯誤做法，將吸毒人員在自己的家里（或者車上）請別人一起吸毒，作為容留他人吸毒罪論處。這就是一種形式主義執法觀的具體表現，實質是沒有把握好該罪名的真正內涵。當然，出現偏差的原因與該罪罪狀表述容易讓人產生誤解有直接關系。其實，容留他人吸食、注射毒品罪，不包括吸毒人員請人吸毒的情形。因為吸毒人員請他人吸毒本身的社會危害性更大，我國立法都沒有規定為犯罪。那么舉重以明輕，吸毒人員請他人到自己家里吸毒，自然也不可能構成犯罪。既然在野外或者公共場所請人吸毒，不構成犯罪，那么在自己車上或者家里請他人吸毒，也不應構成犯罪。不然的話，罪與非罪，就在于進不進房門，進不進車門了。這顯然是荒謬的。因此，本案被告人沙學民能否構成犯罪就成為一個問題了。類似的案例經常出現，高法有必要出臺司法解釋或者指導案例，引導司法實踐，以防誤判擴散開來。
本案被告人沙學民屬于不能或者不便羈押的人。因此，無論是看守所，還是監獄，都不同意收押。沙學民再犯罪時，仍然處在暫予監外執行期間。其實，對于這種暫予監外執行的罪犯，再犯罪無須采取逮捕措施，只要撤銷暫予監外執行的決定，直接收押即可。本案社區矯正機構沒有提請法院撤銷暫予監外執行的決定，應該是考慮到執行機關不能收押的緣故。本案起訴到法院后，法院決定逮捕被告人，因看守所不同意收押而只得取保候審。本案處理時，因原暫予監外執行的決定并未被撤銷，社區矯正機構因矯正期滿出具解除社區矯正證明書是正確的，應認定被告人沙學民的前罪已經執行完畢。然而，法院認為對被告人沙學民的暫予執行決定，自犯新罪被采取強制措施之日起中止，進而認定被告人尚有余刑沒有執行完畢需要數罪并罰。對此，法院并未提供明確的法律依據。筆者認為法院對被告人沙學民進行數罪并罰，違反了不告不理的原則，超出了檢察機關提起公訴的范圍判決案件。這個錯誤經檢察機關抗訴后，二審法院仍然固執己見，令人擔憂。這種情形在今后以審判為中心的訴訟制度改革中如何避免法官的任性，值得深入研究。假如本案沙學民犯罪后暫予監外執行決定被撤銷，因監獄不收押而不得不再次作出暫予監外執行的決定。當該案處理時，暫予監外執行期間已經屆滿，那么北塘區人民法院還會認為前罪仍有余刑沒有執行完畢么？
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
