[ 田凱 ]——(2016-12-6) / 已閱30891次
“程序違法”的理解與把握
《行政處罰法》第三條第二款規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。在工商執法辦案實務中，何謂“程序違法”，如何把握，如有些許的不規范就屬違法，就要被撤銷？許多同志甚為困惑，有必要予以探討。
一、“程序違法”的含義
“程序違法”、“違反法定程序”、“不遵守法定程序”，是一個問題的多種表述方式，其實質內容是一致的。所謂程序違法是指行政主體違反了法律規定的程序要件，包括方式、步驟、順序和期限等等。如違反法定時限實施許可，省略、顛倒行政步驟，形式要件不足，缺少程序要求等等。《行政訴訟法》、《行政復議法》，對此都有相應的規定，最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋[2000]8號）、最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋〔2015〕9號），也有具體的規定。
二、“程序違法”的表現
程序違法表現為方式違法和步驟違法兩大類。
1、方式違法。方式違法是指作出行政行為的方式有缺陷。作出行政行為有口頭方式、書面方式、動作方式和默示方式。當法律對行為方式有明確要求時，行為人不采用法定方式，便屬方式違法。方式違法主要有兩種情況：(1)行政行為未按法定方式進行。例如，公司必須在領取營業執照后才能開業，如果工商行政管理部門口頭允許公司開張營業，就不符合法定方式，工商行政管理局的該批準行為不產生法律效力。(2)行政行為雖然依法定方式運行，但有缺陷。如書面裁決忘記蓋公章，會議記錄沒有簽名，行政決定遺漏日期等。
2、步驟違法。步驟違法是指行政主體及其行政工作人員作出行政行為沒有按照法定的步驟進行。表現為：(1)法定步驟省略。如，行政處罰未經告知，便予下達并申請法院執行，該行政行為必然無效。(2)法定步驟顛倒。如，根據《行政處罰法》的規定，某些行政處罰案件，行政處罰主體應當在作出行政處罰決定“之前”舉行聽證，如果行政處罰主體在作出行政處罰決定后才舉行聽證，就屬法定步驟顛倒。(3)無根據增加步驟。指行政主體及其行政工作人員沒有法律依據，也不是出于公共利益的需要，任意增加行政程序。如，申辦執照要求股東申報財產，就屬于無根據增加步驟。(4)不遵守時限。如，《無照經營查處取締辦法》第十一條規定，工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復雜的，經縣級以上工商行政管理部門主要負責人批準，可以延長15日。如若超過30日，就屬于不遵守時限。
三、“程序違法”的后果
目前，我國尚無統一的行政程序法典，行政主體程序違法的法律責任，主要規定在《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》及其他法律、法規和規章之中。人們通常認為，根據我國《行政復議法》、《行政訴訟法》之規定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償等多種責任形式。對于瑕疵性程序違法，通常是承認其效力，同時提出司法建議。
四、常見的一些疑難問題
程序違法有不同的表現形式，也有輕重之別。根據程序違法的嚴重程度，可以分為瑕疵性程序違法、缺陷性程序違法；根據嚴重程度的大小，可以分為明顯、嚴重、中度、一般、輕微五個檔次。那么，具體操作中如何把握呢？
1、違反內部管理性規范不必然導致具體行政行為違法
根據《行政訴訟法》第七十條的規定，“違反法定程序”可導致具體行政行為被人民法院判決撤銷或者部分撤銷的法律后果。而囿于我國國情尤其是行政執法水平，目前要求所有的行政執法過程完全依法規范進行、避免任何程序性瑕疵幾乎是不可能的。面對行政訴訟中原告主張具體行政行為存在“程序違法”、“程序性瑕疵”等理由，如果對“違反法定程序”這一條件作擴大解釋，將所有不規范執法行為、執法程序中出現的任何瑕疵都認定為“違反法定程序”，勢必導致大量已經產生公定力的具體行政行為被推翻，國家行政權力和權威將大打折扣，同時也將損害行政效率原則。上述假設的做法既不符合行政訴訟法的立法精神，也不符合我國當前的司法環境。因此，必須對行政訴訟中“違反法定程序”作出合理解釋。具體而言，對于操作不規范、程序上有瑕疵的各類具體行政行為，應根據該行為性質及后果、該行為違反規范的法律效力、該行為給行政相對人及其他利害關系人應獲救濟權利的損害程度等多重因素，綜合認定該行為是否屬于行政訴訟法規定的“違反法定程序”的情形；對于僅違反行政機關內部管理性規范的程序瑕疵，不作為“違反法定程序”的情形。
2、行政機關不對外公開立案審批手續是否屬于受理案件違反法定程序
《商標法》第六十一條規定，工商行政管理部門有權依法查處侵犯注冊商標專用權。該法還賦予了工商行政管理部門對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的行為可以行使詢問有關當事人、調查、查閱、復制當事人與侵權活動有關的資料、實施現場檢查、查封或者扣押涉嫌侵權物品等職權�！渡虡朔▽嵤l例》第七十七條規定，對侵犯注冊商標專用權的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報。由上可知，查處侵犯商標專用權行為是工商行政管理機關的法定職權，但法律、法規并未規定其案件來源必須限于商標權利人的舉報、投訴或例行檢查等特定渠道；即使沒有接到舉報，工商行政管理機關依然有權對涉嫌侵權行為主動行使查處職能。至于與立案有關的內部審批手續則屬工商行政機關的內部工作程序，工商部門在行政訴訟中不提供上述內部審批手續的行為，并不表明其具體行政行為未履行立案手續或案件來源不合法，更不表明其作出的行政行為違反法定程序。
3、行政機關的執法筆錄記載不完整、不規范是否屬于違反法定程序
【案例】2009年7月24日東西湖工商分局首次制作的現場筆錄沒有告知鄭先明享有申請辦案人員回避權的文字記錄。由于該現場筆錄系為本案制作的首份筆錄，鄭先明在第一時間確實未被告知有申請回避的權利，工商行政機關在此環節存在程序上的瑕疵。但由于制作首份筆錄的辦案人員于同年8月5日因同一案件另制作的詢問（調查）筆錄中明確記載了向鄭先明告知其享有申請回避權的內容，且鄭先明在此份筆錄中明確表示不申請辦案人員回避，因此，工商行政機關在后續辦案過程中自行彌補了先前的程序瑕疵。東西湖工商分局的上述程序瑕疵雖有違工商行政機關制定的部門規章的規范要求，但上述程序瑕疵并未給行政相對人鄭先明或其他利害關系人的合法權利造成實質損害，也未造成行政處罰結果有失公正的不良后果，尚不構成違反法定程序的情形。
【評析】《行政處罰法》第三十七條還規定，行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人。東西湖工商分局首次制作的現場筆錄中還存在“檢查人員簽名”處僅有執法人員一人簽名的不規范情形。但是，該筆錄記載的文字內容表明進行現場檢查的執法人員有兩名。除在“檢查人員簽名”處簽名的執法人員一人外，另一名執法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名。雖然執法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名屬于簽名不規范的情形，但上述事實仍表明該現場檢查行為并非僅由一名工商辦案人員完成，而是由兩名執法人員共同履行，符合法定執法程序。東西湖工商分局執法人員制作相關筆錄時的疏忽及筆錄中存在的瑕疵，不足以表明該行政執法過程違反法定程序。
4、違反法定程序收集的證據是否一律排除
【案例】2011年5月，A縣煙草專賣局認定張路未在當地煙草專賣批發企業進貨，對張路作出罰款500元的行政處罰。張路不服提起行政訴訟，法庭上被告提交了8份證據，原告質證后認為：詢問筆錄中記錄的進貨數量有修改痕跡，但沒有原告簽名，應不予采信；原告對證據登記保存通知書的真實性無異議，但認為被告沒有批準手續，應不予被采信。法院審理后認為，詢問筆錄嚴重違法法律程序，不予采信；證據登記保存通知書雖有程序上的瑕疵，但不會影響證據的真實性，予以采信。
【評析】法院的認定是正確的，根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第30條規定，被告行政機關嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據。詢問筆錄沒有原告簽名，屬于嚴重程序違法，且不能判斷其真實性，故不予采信。證據登記保存通知書屬于輕微程序違法，沒有侵犯當事人合法權益，且不影響真實性，在能與其他證據印證的情況下，是可以采信的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條也有規定。
5、辦案周期超過行政機關部門規章規定的固定期限是否屬于違反法定程序
《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五十七條第一款規定，適用一般程序處理的案件應當自立案之日起九十日內做出處理決定；案情復雜，不能在規定期限內做出處理決定的，經工商行政管理機關負責人批準，可以延長三十日；案情特別復雜，經延期仍不能做出處理決定的，應當由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續延期。由上述規定可知，工商行政機關對于作出行政處罰決定的期限既有固定期限的規定，又有對特殊情況下的不固定期限的規定，但并未限定絕對的辦案期限；對于具體個案的辦案期限，工商行政機關通過有關內部會議有權決定是否在固定期限之外延長辦案期限。上述期限的規定旨在規范工商行政處罰行為、提高行政效率，并非直接賦予行政處罰相對人在實體上或程序上的救濟權利，也未對超過辦案期限作出的行政處罰設置無效或可申請撤銷等否定性法律后果。因此，工商部門未在部門規章規定的固定期限九十日內作出行政處罰決定，也未舉證證明其為延長期限履行了內部相關程序，不屬于違反法定程序的情形。
6、“嚴重違反法定程序”的情形
對于“嚴重”和“不嚴重”，法律法規并沒有具體界定，很大程度上在于法官的自由裁量，所以區別標準都是相對的。一般認為，“嚴重違反法定程序”是指違反了最基本的正當程序要求，實踐中主要有以下情形：
（1）先裁決后取證；
（2）未告之相對人相關權利；
（3）應當回避卻沒有回避；
（4）超時限詢問查證，刑訊逼供；
（5）非法搜查；
（6）釣魚取證；
（7）只有一名執法人員調查取得的證據；
（8）執法人員未取得相應執法資格；
（9）采取偷拍、偷錄、竊聽等手段且取侵害他人合法權益；
（10）采取利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段；
（11）其他嚴重違反法定程序
7、“輕微違反法定程序”的情形
輕微程序違法是與嚴重程序違法相比較而言的，一般有以下情形：
（1）證人證言未附有證人的居民身份證復印件證明證人身份的文件；
（2）檢查詢問時未出示證件表明身份；
（3）登記保存該證據的手續不齊全；
（4）證據復印件漏掉原件持有人的簽名蓋章；
（5）檢查勘驗筆錄沒有見證人簽名；
（6）詢問筆錄漏掉詢問人或記錄人簽名；
（7）其它輕微違法取得的不喪失真實性和關聯性的證據。
五、結論
在“依法治國”的今天，“程序合法”的要求越來越高，需要增強“程序意識”，嚴格按照法定程序行使職權、履行職責。新《行政訴訟法》的頒布，政府當被告的幾率更高，法院審查的強度更大，行政機關作出的行政行為，只要稍有瑕疵，就有可能獲得法院否定性評價。因此，需要嚴謹認真。
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