[ 張暕逸 ]——(2017-1-7) / 已閱51068次
再來看一看我國的司法實務，支持保證人和物上保證人相互追償的觀點如：
湖北高院民二庭2016年11月《當前商事審判疑難問題裁判指引》（指導意見）第22條明確：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
案例 03：
湖北高院（2014）鄂民二終字第00078號，顧正康因與匯城公司、榮華公司、華泰龍公司、錢云富追償權糾紛二審判決書，法院認為：關于各擔保人之間是否享有追償權的問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第一款賦予承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人主張應當清償的份額，而《中華人民共和國物權法》第176條并未明確上述權利，因而引發關于法律淵源的爭議。對此，本院認為：
1、從法律特征來看。法理通說認為擔保人承擔擔保責任后，繼受了債權人地位，因此對債務人的追償以及對其他擔保人的清償請求，均源自于債權的效力，所發生的法律關系也屬于債法范疇，不屬于物權法調整范圍；
2、從法律功能來看。《中華人民共和國擔保法》在于規范包括人的保證和物的擔保在內的擔保行為，因此，該法律及其司法解釋應當對涉及混合擔保的情形做出規定。而《中華人民共和國物權法》則主要規范基于物上權利所發生的物的擔保的行為，人的保證不在其調整范圍之內，因此《中華人民共和國擔保法》對混合擔保僅做銜接性規定即賦予擔保人向債務人追償權利而對擔保責任消滅后各擔保人之間是否具有追償權不做進一步的明確規定，應屬受其立法目的和法律功能的限制，并非對《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋關于混合擔保的擔保人互有追償權條款的否定；
3、從公平原則來看。如果保證人和物上保證人沒有就承擔擔保責任后如何分擔進行約定，則其權利義務的事后平衡應當適用公平原則予以實現。擔保人承擔擔保責任后，其他擔保人擔保責任隨之免除，就其所訂立擔保合同面臨的風險而言，獲得了實際的法律利益，如禁止承擔擔保責任的擔保人請求分擔清償則會顯失公平；
4、從惡意危險防范來看。保證人和物上擔保人在實現擔保權程序中均為維護同一債權人利益，兩者權利之間并不產生沖突。另因并未在同一物上產生物權與債權的堆疊沖突、物權優先于債權原則排除適用，故而應當允許債權人可以選擇通過履行人的保證或物的擔保來實現債權。這從《中華人民共和國擔保法》第28條所采保證人絕對優待主義到該法司法解釋第38條第一款所采平等主義的變遷足以看出。但如果禁止擔保人之間的追償，則會鼓勵債權人與某一擔保人串通、惡意選擇其他擔保人承擔責任從而免除其應負擔保責任的濫用選擇權情形發生，明顯有違誠實信用原則。
綜上所述，法律尤其是《中華人民共和國物權法》并無關于禁止承擔擔保責任的擔保人請求其他擔保人承擔清償責任的規定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權的制度設置更符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規則。故匯城公司在承擔擔保責任后，向包括顧正康在內的其他保證人追償，并不違反上述法律和司法解釋的相關規定和立法宗旨，本院依法予以支持。
值得注意的是，對于湖北高院（2014）鄂民二終字第00078號二審判決，相關當事人不服并已向最高法院申請再審。最高法院認為：
申請人符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項規定的情形即原判決、裁定適用法律確有錯誤的。已經作出（2015）民申字第1280號裁定，決定提審本案。目前并未看到最終再審判決。
案例 04：
上海二中院（2016）滬02民終4886號，何秋金等與東方公司杭州辦事處、上海舜日司等金融借款合同糾紛二審判決書，法院認為：
本案存在質押擔保、抵押擔保、保證人擔保，屬于擔保法意義上的“混合共同擔保”，我國采取的首先是“私法自治原則”，尊重各方當事人之間的約定。物權法第176條“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”。其次是“保證人絕對優待主義”，在沒有約定或者約定不明確的情形下，在債務人提供物保的場合，采取保證人絕對優待主義，絕對限制債權人的選擇權。物權法第176條規定，“沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”。最后，在第三人提供物保的場合，采取“平等主義”模式，承認債權人的選擇權、擔保人對債務人的追償權、以及各擔保人之間的相互追償權。
案例 05：
江蘇南京中院（2015）寧民終字第7596號，胡永生、謝嘉、胡霞因與曹長清追償權糾紛二審判決書，法院認為：《中華人民共和國物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。本院認為，《中華人民共和國物權法》第176條并未排除擔保人之間的相互追償權，其理由如下：
第一，該條款僅明確提供擔保的第三人具有在承擔擔保責任后向債務人追償的權利，并未明確規定禁止提供擔保的第三人承擔擔保責任后要求其他保證人清償其應當分擔的份額。因此，在物權法未作出明確規定的情況下，可根據其他法律的規定或法律基本原則處理擔保人相互追償權糾紛。
第二，從公平原則講，雖然保證人和物的擔保人之間沒有締結相關追償的契約，但兩者皆是為債權人提供擔保。其中一個擔保人承擔責任后，導致其他擔保人的責任消滅，意味著其他擔保人由此獲得了免除擔保責任的利益。若不允許承擔責任擔保人向其他因此受益的擔保人進行追償，明顯有失公平。第三，從誠信原則看，若否定相互追償權，則可能導致債權人濫用選擇權，即債權人可能與某一擔保人串通，惡意選擇其他擔保人承擔擔保責任，從而免除該擔保人的擔保責任，明顯有違誠信原則。
據此，上訴人提出依據《中華人民共和國物權法》第176條規定曹長清無法向其追償的上訴意見，依據不足，本院不予采納。
司法實務中，不支持保證人和物上保證人相互追償的如：
在福建高院民二庭的《擔保物權糾紛案件若干問題的研究》（指導意見）中，第2條明確：對于人保與物保并存時，擔保權人之間沒有約定或約定不明的情況下，作為第三人的擔保人承擔擔保責任后，可否向其他擔保人追償的問題，物權法第176條與此前《擔保法司法解釋》第38條不同，采取了否定的立場，即履約后的擔保人只能向債務人（即被擔保人），而不能再向其他擔保人追償。其中一項理由：《物權法》第176條在沒有約定或約定不明的情況下，取消擔保人之間的追償權的規定，實質上是更好地維護了公平原則。因為除非擔保人之間另有明確約定，否則各擔保人之間并沒有任何法律關系存在。
案例 06：
如江蘇南京中院（2016）蘇01民終3182號二審判決書，東部路橋公司因與被上訴人王軍、楊捷、施彥平、王京、原審被告瑞桓公司擔保合同追償糾紛一案。法院認為，雖然擔保法司法解釋規定承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條只規定了提供擔保的第三人在承擔擔保責任后有權向債務人追償，未再規定提供物權擔保的第三人與保證人之間的追償權。根據上述法律規定的變化，一審法院從立法本意角度考量，認定東部路橋公司在本案中無權向王軍、楊捷、施彥平、王京行使追償權，該認定并無不當之處。具體理由如下：
首先，擔保法理論以擔保發生的原因為標準，將擔保分為法定擔保和約定擔保，根據現行法律規定，除留置權屬于法定擔保外，其他擔保方式均為約定擔保。可見擔保關系的設立應以當事人意思自治為基礎，在人保與物保并存的情形下，除擔保人之間有特別約定或保證人與物上擔保人共同與債權人設定擔保關系外，各擔保人之間并無共同擔保的意思表示，擔保人之間追償缺乏法律基礎。且現行法律已為分散擔保人的風險設計了反擔保制度，沒有必要再以犧牲私法自治為代價對人保、物保并存情形下的相互追償權提供特別優待。從本案來看，東部路橋公司與王軍、楊捷、施彥平、王京之間并無關于相互追償權的協議，亦未共同向債權人設定擔保關系，故東部路橋公司關于追償權的訴請無合同和法律依據。
其次，《民法通則》第87條規定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”因此，除法律規定或當事人特別約定外，不得適用連帶之債。擔保之債屬于約定之債，在人保與物保并存時，由于各擔保人并無共同擔保的意思表示，相互之間并非當然的共同擔保關系，故不能推定擔保人之間存在連帶擔保責任。
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