[ 肖佑良 ]——(2017-1-17) / 已閱6041次
我國刑法理論去蘇俄化的反思
內容提要：在我國推廣德日刑法的三階層或者二階層體系，不是理論進步而是倒退。因為德日刑法知識體系存在的問題，實際比我國傳統的四要件體系還要大。如果對兩者不科學的地方進行修改，那么德日三階層或者二階層體系與中俄四要件體系完全相同。我國刑法學知識去蘇俄化的始作俑者，難逃成為歷史罪人的命運。
上世紀九十年代開始，隨著我國一些留德留日的刑法學者（以下簡稱德日派）陸續(xù)學成歸來，德日刑法知識開始在國內傳播，到了世紀之交尤其是2000年以后形成了氣候，這批人先是批判社會危害性理論，爾后又把矛頭對準四要件犯罪論體系。有人將德國三階層或者二階層的犯罪論體系寫入教材中，有人發(fā)表論文出版專著抨擊四要件體系存在理論與實務上的諸多問題，攻勢凌厲。我國刑法傳統派開始并不在意，等回過神來，猛然發(fā)現原本傳統派陣營中的不少人也叛變了，才感到事態(tài)嚴重，倉促應戰(zhàn)，可惜沒有能夠抓住德日派的要害，反擊顯得有氣無力。傳統派這種無力的表現，助長了德日派的氣焰，使得這批德日派及其徒子徒孫洋洋得意。
德日派氣勢洶洶的，其實是一群烏合之眾。一是德日派中沒有人真正弄懂了三階層或者二階層，純粹就是瞎起哄而己，二是德日派中沒有人具有豐富的實務經驗，除了會發(fā)表論文，出版教科書之類的紙上談兵外，幾乎就沒有實戰(zhàn)過。許多人從來沒有閱卷辦過案件，最多是掛職時聽取過案件匯報。然而，實務經驗必須親自閱卷實踐，聽匯報完全不是一回事。講德日派沒有實務經驗，德日派必定不服。可是德日派的作品中有許多案例分析的觀點，充分證明了作者幾乎沒有實務經驗。德日派要是到了實務部門辦案的話，就是當助理人員，都是不夠資格的。
理論與實務誰先誰后的問題很重要。我主張在系統學習理論之前，先辦案積累經驗。不要等理論學得滾瓜爛熟了，才去辦案積累經驗。此時你已經被洗腦了，理論好與壞，已無法分辨清楚了。筆者先是僅有有限的理論，然后大量的辦案和閱讀典型案例分析，積累了豐富的實務經驗。有了足夠多的經驗，筆者才開始認真思考刑法理論，用實踐經驗對理論進行檢驗，四要件理論存在的問題被攻克，三階層理論存在的問題也被發(fā)現和攻克。結果發(fā)現，四要件與三階層，只要把各自不科學的地方進行修改，二者完全是相同的，而且與英美的雙層次體系實現對接與統一。這意味著我國推廣三階層或二階層，是天下本無事，庸人自擾之。
德日刑法理論問題大。德日派主張推廣德日刑法理論，卻并不了解德日刑法理論的問題，比起四要件有過之而無不及。主要有二個，一是主客觀相分離；二是行為無價值論與結果無價值論之爭。關于主客觀相分離的問題。行為是個整體，不可能明確區(qū)分主觀方面與客觀方面，不存在單獨的主觀方面，也不存在單獨的客觀方面，只能從主觀方面與客觀方面兩個角度觀察這個行為整體。可是，德日刑法理論恰好建立在主觀與客觀相分離的基礎上。現實中，刑法意義上的行為，客觀存在的狀態(tài)，就是主客觀相統一的。這是常態(tài)。稍有辦案經驗的人，都清楚這個客觀事實的存在。然而，德日派學者陳興良提出，“主客觀相統一并不在于要不要統一而在于如何統一”，德日派刑法學者張明楷提出，“如果能夠完全統一，西方國家的刑法學界早就統一起來了，不會等到我們來統一。”筆者認為，陳興良所謂的如何統一的問題，是個偽命題。一枚硬幣有正反兩面，這需要證明嗎？至于張明楷的觀點，更是誤解了主客觀相統一。刑法意義上的行為，主客觀相統一，并不要求完全統一，只要求主觀見之于客觀，客觀反映主觀就足夠了。例如，犯罪未遂，在實施某種犯罪故意的支配下，已經著手實施某種犯罪的客觀行為，因意志以外的原因未達成既遂目的的，仍然是主客觀相統一的。德日刑法理論強調：違法是客觀的，責任是主觀的。尤其是張明楷教授，標榜自己是徹底的結果無價值論者，不承認主觀違法要素，不承認主觀是違法的。可是，張教授一方面承認行為人客觀上實施構成要件行為是違法的，另一方面承認行為人主觀上具有實施構成要件行為的主觀故意。這難道不是自相矛盾么？客觀行為是違法的，主觀上具有實施這種客觀行為的故意，主觀上自然也是違法的，這實際就是主客觀相統一的。可是，包括張明楷教授在內的我國德日派刑法學者固執(zhí)地掩耳盜鈴，不愿意承認。為什么？只要承認了主客觀相統一，后果極其嚴重，德日刑法理論引以為傲的階層大廈瞬間坍塌了，階層鉆石燦爛奪目的光芒就會消失得無影無蹤。
關于行為無價值論與結果無價值論之爭。這是一個偽命題。這個偽命題一百多年來，一直尚未被人發(fā)現，結果擴散浸透到整個理論體系中去了，導致德日刑法理論學派林立而成為玄學了，以至于其他學科的人幾乎無法染指。實際上，違法性唯一來源就是立法，行為只要符合構成要件了，行為就違法了，行為就有違法性。舍此別無他途。然而，德日三階層體系中的違法性的判斷，出現了令人難以置信的偏差。德日刑法理論竟然是從刑法的目的與任務的角度，去思考違法性判斷的。顯而易見，德日刑法理論思考違法性的著眼點，是站在刑法總則的高度，是從犯罪概念的角度進行思考的，高于違法性判斷自身的功能定位，即三階層體系犯罪成立要件之一。從三階層的設計初衷來看，違法性實際是考慮違法阻卻事由的，是考慮該當構成要件行為是否成立犯罪之例外情形的。既然如此，違法性判斷必然要以該當構成要件行為本身為基礎，將第一步未考察的主客觀要素納入該當的構成要件行為中，全面權衡行為人該當的構成要件行為的違法性。之所以會出現這種情形，原因就在于該當性階層判斷該當構成要件行為時，先把某些附隨因素放在一邊不考慮，例如正當防衛(wèi)殺人，先把不法侵害、防衛(wèi)意識等放在一邊，只考慮防衛(wèi)人的故意殺人行為本身，主觀具有殺人故意，客觀上有殺人行為，主客觀相統一，該當故意殺人的構成要件行為。接著在違法性階層，再把不法侵害、防衛(wèi)意識等主客觀因素納入該當的故意殺人行為中進行違法性有無的判斷，判斷防衛(wèi)人的故意殺人行為是不是符合正當防衛(wèi)的法定條件。如果符合，就成立正當防衛(wèi)，就阻卻故意殺人行為的違法性。
違法性階層判斷的實質，就是考慮第一個階層所該當的構成要件行為本身，是不是存在例外的問題。由于我國采取質+量的立法模式，第一步該當性判斷的結果，即該當的構成要件行為本身，必定是既有規(guī)范違反（行為無價值），又有法益侵害（結果無價值）的。這就要求違法性判斷既要考慮規(guī)范違反，又要考慮法益侵害，兩者缺一不可。然而，現有的三階層體系的違法性階層判斷，行為無價值論只考慮規(guī)范違反，結果無價值論只考慮法益侵害。德國二元的行為無價值論中，雖然將結果無價值納入，但只是有限的納入，沒有全面納入，仍然無法改變其本來面貌。因此，德國二元的行為無價值論，日本的結果無價值論，都是以偏概全的。其中，行為無價值論的著眼點在于規(guī)范違反，忽視法益侵害對違法性的影響。對于超法規(guī)的違法阻卻事由，要排除違法性，行為無價值論無能為力。這是違反了罪刑法定原則應有之義的，因為有原則，就有例外。結果無價值論的著眼點在于法益侵害，忽視規(guī)范違反對于違法性的影響。將事后查明的所有客觀情況納入法益衡量中進行考察，例如偶然防衛(wèi)，結果無價值論將行為人完全不知情的被害人的法益侵害也納入了考察中，竟然得出結果無價值不存在的結論。這同樣違反了罪刑法定原則。雙方都是以偏概全的，遇到偶然防衛(wèi)等特殊情形，分歧就產生了，雙方誰也不服誰，結果就是莫衷一是。
我國德日派刑法學者，看不清楚問題之所在，盲目照搬照抄、崇洋媚外，鑄成歷史性大錯。也就是說，在我國推廣三階層或者二階層體系，我國刑法理論不是進步了，而是倒退了！只是許多人還沒有意識到而己。刑法理論成熟完善的標準，是刑法規(guī)范實現五大統一，即刑法規(guī)范是事實與價值、形式與實質、主觀與客觀、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的有機統一。若能理解好這五大統一，乃大徹大悟之境界。我國德日派刑法學者中，某些人就是研習一輩子，也參不透刑法的真諦。對照前述標準，我們發(fā)現，四要件主要問題就在于原則與例外沒有處理好，也就是例外的情形沒有出罪的出口。而三階層主要問題就在于，主觀與客觀相分離，事實與價值相分離，形式與實質相分離，違法性判斷與該當性判斷不匹配。唯有例外情形的處理，三階層比四要件強。我國德日派并不了解這些內幕，盲目在國內推廣德日刑法學知識。然而，刑法學發(fā)展有其固有規(guī)律，不以個人的意志為轉移。三階層體系即使在我國推廣開來，將來仍然要回歸到四要件。當我國刑法理論回歸之時，就是清算我國德日派刑法學者所犯歷史錯誤之日。我國德日派刑法學者不懸崖勒馬、回頭是岸的話，將成為歷史的罪人。
反思三階層與二階層。事實上，三階層體系如果實現主客觀相統一，將有責性階層中的故意與過失納入該當的構成要件中考察，三階層就演變成日本刑法學者大谷實教授的體系，即構成要件該當性（包括客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法阻卻事由與責任阻卻事由）。然后，再將行為無價值論與結果無價值論從違法性階層中剔除，使違法性判斷回歸到本來面貌。最終結果與修改后的四要件體系一模一樣了。至于二階層體系，如果主客觀相統一，不法階層中的客觀方面與有責階層中的主觀方面結合，結果仍然與大谷實教授的體系一樣，再把行為無價值論與結果無價值論廢除了，同樣跟修改后的四要件體系一模一樣。因此，我國德日派刑法學者中，無論是推廣三階層，還是推廣二階層，都是瞎胡鬧的幼稚表現，缺乏理論自信。這些德日派學者自己糊涂也就算了，還害了許多不明真相的吃瓜群眾跟著糊涂。毫無疑問，我國掀起的刑法理論去蘇俄化的這股逆流，已經到了應該反思的時候。
最后以周光權教授所舉的“警察被控玩忽職守案”為例。甲因涉嫌故意殺人罪被抓捕后，向司法機關交待，其曾經搶劫他人價值高昂的金戒指，贓物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的交待去其家里搜查，并未找到贓物，后來根據領導的安排帶著甲去其家里進行搜查。甲進入自己家里后，先后指認多個藏匿贓物的地點，但均未找到該贓物。最后，甲聲稱贓物藏在電視柜最下層的盒子里堆放在雜物中，且只有自己才能找到，便要求警察為其打開手銬。乙、丙、丁沒有辦法，便給他打開手銬，并緊緊跟隨在甲的身后。甲彎腰跪下取出電視柜中放著的一個盒子，打開盒子后，以極快的速度將盒子里早就藏好的毒藥放入口中吞下。乙、丙、丁趕緊將甲送醫(yī)院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行為是否具有違法性？周光權教授認為：“如果按照行為無價值論的立場，就會對所有事實（行為與結果）作統一的、整體的評價：乙、丙、丁在甲的房間是否已經察著到其舉止異常，或者事先是否已經感覺到甲對藏匿贓物一事反反復復，明顯不符合常理。如果有類似感覺，仍然沒有保持警覺，沒有及時制止甲的自殺行為，乙、丙、丁的違法性當然存在；如果有警覺且保持高度警惕，但僅僅是由于甲自殺之心過于迫切，自殺舉動瞬間完成，吞服的藥品毒性太強，任何人在當時情況下都難以制止甲的自殺身亡的后果發(fā)生，那么，警察的行為并無違法性。因此，不是僅僅因為有死亡后果就認為行為具有違法性，行為人基于何種主觀認識，實施何種行為，也左右著違法性判斷。”張明楷教授認為：“本案并沒有發(fā)生玩忽職守所要求的法益侵害結果，乙、丙、丁也沒有玩忽職守的行為，甲的死亡由其自己負責。退一步而言，即使有的結果無價值論者肯定乙、丙、丁的行為引起了法益侵害結果，也要考察行為人對結果有無具體的預見可能性。由于行為人缺乏預見可能性，也不成立犯罪。”
筆者認為，從前述我國最有代表性的兩位德日派刑法學者所表達出來的觀點看，兩人幾乎沒有實務經驗可言。這個案件三名警察明知是故意殺人的重刑犯，竟然將搜尋贓物這種應由偵查人員進行的工作，交由犯罪嫌疑人去做，這就給犯罪嫌疑人自殺提供了可乘之機。這種嚴重的玩忽職守的案件，直接導致司法機關巨額的經濟賠償，嚴重損害司法機關的公信力。行為無價值論者居然認為無罪，結果無價值論者也認為無罪，純粹是紙上談兵，不切實際。從兩位教授所給出的理由看，要害在哪里竟然一無所知，胡言亂語一通。筆者要請教兩位教授，如果始終堅持不打開手銬，只讓犯罪嫌疑人指認藏匿地點、位置，始終由偵查人員從事搜尋工作，那么犯罪嫌疑人有機會自殺么？事實上，無論是張明楷，還是周光權，或者是陳興良，在他們的論文或者著作中，類似的案例舉不勝舉，這說明什么？不到實務部門扎扎實實辦幾年案件，沒有豐富的實務經驗，就是再著名的刑法學者的觀點，也不過是浮云而己，根本經不起推敲。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
