[ 肖佑良 ]——(2017-2-23) / 已閱9204次
天下刑法是一家
內(nèi)容摘要：刑法規(guī)范具有事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范五大有機(jī)統(tǒng)一的屬性。成文法與判例法只是表現(xiàn)形式不同，內(nèi)容實(shí)質(zhì)是相同的。德日三階層體系與中俄四要件體系都有不科學(xué)的成分,它們修正后，將全面實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，并與英美法系雙層次體系完美對(duì)接，天下刑法是一家的美好前景將成為現(xiàn)實(shí)。
關(guān)鍵詞：新構(gòu)成要件理論；雙層次；三階層；四要件；大統(tǒng)一
一、行為及其主客觀特征
什么是行為？筆者認(rèn)為，行為就是受意志支配的行為人的身體動(dòng)靜的集合。刑法意義上的行為，通常指的是行為人故意或者過失地實(shí)施了具有社會(huì)危害性的應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。
在德日刑法體系中，受康德哲學(xué)觀的影響，行為被認(rèn)為是外在的客觀行為，是與行為人主觀意思無(wú)關(guān)的；而人的主觀意思則被認(rèn)為是獨(dú)立于客觀行為而單獨(dú)存在的。換言之，主客觀是分離的、不統(tǒng)一的。因此，就刑事責(zé)任的基礎(chǔ)而言，存在客觀主義與主觀主義兩個(gè)學(xué)派之爭(zhēng)。客觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人外在的行為及實(shí)害。此乃所謂的行為刑法。主觀主義則認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人的危險(xiǎn)性格。此乃所謂的行為人刑法。主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)，在上世紀(jì)中期似乎塵埃落定，客觀主義成為勝出者。不過，筆者認(rèn)為行為刑法與行為人刑法之爭(zhēng)，本身就是個(gè)偽命題。理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)樾淌仑?zé)任的基礎(chǔ)，既取決于外在行為及其實(shí)害，又取決于人身危險(xiǎn)性。無(wú)論是行為刑法，還是行為人刑法，都是以偏概全的。因此，無(wú)論誰(shuí)勝出，都是先天不足的。
刑法意義上的行為，具體表現(xiàn)形式就是主客觀相統(tǒng)一的行為整體。行為單獨(dú)的客觀方面，并不能決定行為的性質(zhì)，例如：故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，意外致人死亡。如果不將主觀因素納入客觀行為之中考察，行為刑法之該當(dāng)性階層就無(wú)法判斷，那么行為性質(zhì)就無(wú)法確定，罪行法定原則無(wú)法落實(shí)。再例如，非法拘禁，綁架，拐賣婦女，由于既遂是以控制被害人為準(zhǔn)，此時(shí)如果不考慮主觀目的，也面臨相同的情況，無(wú)法確定行為性質(zhì)。行為單獨(dú)的主觀方面，也就是人身危險(xiǎn)性，更不能決定行為性質(zhì)了。行為人刑法雖然認(rèn)為外在行為是人身危險(xiǎn)性的征表，可是外在行為在決定人身危險(xiǎn)性之有無(wú)時(shí)，卻并不起決定性作用。問題是，人身危險(xiǎn)性除了事后口供外，幾乎沒有其他證據(jù)材料能夠印證了。更何況零口供案件，連口供都沒有，更談不上了。顯然，單獨(dú)的主觀方面不具有操作性。因此，行為必定是行為人主觀意思與行為人客觀方面身體動(dòng)靜集合的有機(jī)整體。其中，主觀意思與客觀身體動(dòng)靜相互依存，不可分割，主觀見之于客觀，客觀反映主觀，這就是主客觀相統(tǒng)一。這種主客觀相統(tǒng)一的行為整體，與實(shí)務(wù)案卷中的證據(jù)材料所要證明的犯罪行為是相對(duì)應(yīng)的。然而，德日刑法理論中，行為是純客觀的，主觀意思是純主觀的，行為與主觀意思被割裂開來(lái)，與實(shí)務(wù)案卷中的證據(jù)材料所要證明的犯罪行為不相適應(yīng)，脫離了實(shí)際。
學(xué)派之爭(zhēng)就是偏見之爭(zhēng)。德日刑法體系中，行為之主客觀方面被人為地割裂開來(lái)，直接導(dǎo)致不同層次上的客觀主義與主觀主義兩大陣營(yíng)之間的對(duì)立。殊不知，兩大陣營(yíng)都是以偏概全的。當(dāng)遇到需要全面考慮的問題時(shí)，例如刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么？違法性的實(shí)質(zhì)是什么？必然產(chǎn)生不同立場(chǎng)的學(xué)派之爭(zhēng)，誰(shuí)都有自己的一定理由，誰(shuí)都有缺陷，誰(shuí)都不能完全戰(zhàn)勝對(duì)方，這就是德日刑法中各種學(xué)派學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)的緣起。爭(zhēng)議的本質(zhì)，都是以偏概全的吹牛論，除了自?shī)首詷吠猓瑢W(xué)術(shù)價(jià)值幾乎為零。認(rèn)為學(xué)派之爭(zhēng)能使理論研究引向深入的觀點(diǎn)，不切實(shí)際，其實(shí)是過于天真了。
二、刑法規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性
刑法規(guī)范具有事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性。其中，事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之明確原則，形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之操作原則，主觀與客觀有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之表現(xiàn)原則，原則與例外有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之適用原則，行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之功能原則。這五大有機(jī)統(tǒng)一完全實(shí)現(xiàn)之時(shí)，就是刑法理論最終修成正果之日。這五大有機(jī)統(tǒng)一，是筆者的新構(gòu)成要件理論的基本內(nèi)涵，是根據(jù)大量的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)歸納出來(lái)的，是符合實(shí)際的。
事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一。刑法規(guī)范既可以表現(xiàn)為成文法，也可以表現(xiàn)為判例法。成文法突出刑法規(guī)范的價(jià)值屬性，判例法突出刑法規(guī)范的事實(shí)屬性，兩者實(shí)質(zhì)都是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，功能作用完全相同，只是法的表現(xiàn)形式不同。行為本身既是事實(shí)，又是價(jià)值，事實(shí)具有時(shí)代性，價(jià)值具有與時(shí)俱進(jìn)性，兩者確保刑法規(guī)范內(nèi)容的明確性與安定性。因此，一部法律歷時(shí)上百年不變完全可能。傳統(tǒng)的刑法解釋，實(shí)質(zhì)是對(duì)刑法規(guī)范的價(jià)值進(jìn)行演繹，使刑法規(guī)范對(duì)接千姿百態(tài)、與時(shí)俱進(jìn)的生活事實(shí)。例如，《刑法》第一百一十六條中的火車，七九年及九七年立法時(shí)，主要是指燃煤蒸汽機(jī)車或者內(nèi)燃機(jī)車牽引的列車，是冒煙的。時(shí)至今日，火車早己被不冒煙的電力機(jī)車牽引的列車或者高鐵、動(dòng)車等所替代了。火車之事實(shí)已然消失，火車之價(jià)值在電力機(jī)車牽引的列車、高鐵、動(dòng)車上得以傳承下去，刑法意義上的“火車”一詞通過自身的價(jià)值屬性實(shí)現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)，保持了法的明確性與安定性。刑法規(guī)范之價(jià)值屬性，決定了刑法規(guī)范的適用，既可以演繹，也可以歸納。從規(guī)范到事實(shí)進(jìn)行演繹，這就是傳統(tǒng)的刑法解釋與三段論定性模式。從事實(shí)到規(guī)范，從案件事實(shí)中直接歸納出刑法規(guī)范的全部構(gòu)成要件，從而確定案件的定性。這就是筆者推薦的直接定性模式。相比之下，傳統(tǒng)演繹法的操作復(fù)雜，易爭(zhēng)議，易出錯(cuò)，歸納法的操作更為簡(jiǎn)單，不易爭(zhēng)議，不易出錯(cuò)。
事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之明確性原則。表示罪刑規(guī)范的具體內(nèi)容，是完全明確，毫不含糊的。事實(shí)（字面含義）是明確的，價(jià)值（字面含義可能具有的含義）也是明確的。換言之，罪刑法定的明確性原則，絕不允許有模糊的地方。
形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定之操作原則。無(wú)論是傳統(tǒng)的演繹法，還是從案件事實(shí)中歸納刑法規(guī)范之全部構(gòu)成要件的歸納法，實(shí)際操作中，都必須堅(jiān)持在形式與實(shí)質(zhì)上與刑法規(guī)范本身的事實(shí)屬性一致，這就是罪刑法定之操作原則。例如，將火車解釋為高鐵、動(dòng)車，或者將高鐵、動(dòng)力歸納為火車，必須堅(jiān)持高鐵、動(dòng)車在形式與實(shí)質(zhì)上與火車本身的形式與實(shí)質(zhì)相一致。雖然我國(guó)學(xué)者張明楷教授承認(rèn)，“罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面相互依存，缺少其中任何一個(gè)方面，都必然損害其他方面。”①但是張教授這種認(rèn)識(shí)也就只是個(gè)認(rèn)識(shí)而己，并未能在其解釋學(xué)中得到貫徹始終。強(qiáng)調(diào)形式，《形式解釋論的再宣示》，或者強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)，《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，都是片面而有失偏頗的，很容易違反罪刑法定原則，必須堅(jiān)決摒棄。例如，放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海等，根據(jù)我國(guó)故意毀壞財(cái)物罪之罪狀，既不是毀滅財(cái)物，也不是損壞財(cái)物，都不符合罪刑規(guī)范之形式特征，將這些情形實(shí)質(zhì)解釋為故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)行行為，就是典型的類推解釋。
刑法規(guī)范事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一、形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一，這兩大屬性決定了刑法規(guī)范的解釋空間是十分有限的，尤其在特定的時(shí)代。這就意味著刑法解釋學(xué)沒有多少發(fā)揮的余地，罪刑法定原則從根本上排斥了百花齊放百家爭(zhēng)鳴的可能性。雖然大家本能地希望百花齊放百家爭(zhēng)鳴，但是刑法是個(gè)例外，具有特殊性，百花齊放百家爭(zhēng)鳴與罪刑法定原則格格不入。然而，我國(guó)刑法學(xué)者，尤其是德日派刑法學(xué)者，大家爭(zhēng)先恐后，競(jìng)相出版刑法學(xué)教科書，你解釋一番，我解釋一番，他解釋一番，內(nèi)容各不相同，都宣稱自己是符合罪刑法定原則的。這當(dāng)然是很荒唐的，也是我國(guó)刑法學(xué)幼稚的顯著標(biāo)志。我國(guó)刑法學(xué)不可能不幼稚，因?yàn)槲覈?guó)刑法學(xué)界最活躍的德日派刑法學(xué)者，他們的刑法學(xué)思想是一批進(jìn)了幼兒園就不愿意出來(lái)的人。這個(gè)幼兒園當(dāng)然就是德日刑法體系。當(dāng)我們理解了罪刑法定的五大統(tǒng)一屬性，再回過頭去看陳興良的《刑法教義學(xué)》，張明楷的《刑法學(xué)》第五版，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的許多內(nèi)容，純粹只是作者個(gè)人自作多情的想法而己，違反了罪刑法定原則。例如，張明楷教授將共同故意從共同犯罪中去除，據(jù)說(shuō)是為了實(shí)現(xiàn)徹底的刑法客觀主義。這樣的想法很幼稚，幼稚指數(shù)至少六星級(jí)以上，遠(yuǎn)超最高級(jí)別的五星級(jí)。無(wú)論是陳興良教授的《刑法教義學(xué)》，還是張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版，其中違反罪刑法定原則的地方太多了，完全不能用于指導(dǎo)司法實(shí)踐，是我國(guó)刑法學(xué)者刑法理論誤入歧途的典型代表作。在筆者眼中，這些著作純粹是笑話集而己，僅具有作為批判對(duì)象的價(jià)值。沒有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)支撐，沒有對(duì)各行各業(yè)的廣泛的知識(shí)面，任何個(gè)人想要出版一本《刑法學(xué)》教科書以指導(dǎo)司法實(shí)踐的想法，往往是缺乏自知之明的具體表現(xiàn)。當(dāng)然，凡是認(rèn)為個(gè)人出版的《刑法學(xué)》教科書，可以作為司法辦案指導(dǎo)用書的想法，實(shí)在是天真而危險(xiǎn)的想法。有這種想法的人，一般是些不明真相的吃瓜群眾。
原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定的適用原則。有原則，就有例外。沒有任何原則是放之四海而皆準(zhǔn)的。刑法規(guī)范也是一樣。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)是法定的例外情形。除此之外，還有沒有明文規(guī)定的例外情形，例如洞穴奇案、安樂死中的不得不故意殺人，擺氣球攤的老太太為了生計(jì)而不得不持有玩具汽槍，修路開山炸石因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)而不得不自制炸藥，期待可能性中馬車夫?yàn)榱损B(yǎng)家糊口不得不駕馭烈馬，親親相隱中的不得不隱等等。所有的例外情形，都存在著某種特殊的附隨因素。所謂特殊的附隨因素，就是行為人在實(shí)施某種構(gòu)成要件行為時(shí)，客觀環(huán)境中存在某種特殊的附隨因素，使得行為人除了實(shí)施某種構(gòu)成要件行為之外，沒有其他選擇的余地或者選擇嚴(yán)重受到限制。由于這些特殊的附隨因素的存在，行為人所被迫實(shí)施的某種構(gòu)成要件行為，通常能夠?yàn)樯鐣?huì)公眾所容忍或者許可。因此，可以認(rèn)為特殊的附隨因素存在能夠抵消相應(yīng)構(gòu)成要件行為的社會(huì)危害性，或者說(shuō)違法性。因此，我國(guó)《刑法》第十三條有了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”之但書規(guī)定。不管立法者的初衷如何，一旦明白了其中的奧妙，任何人都不得不由衷地欽佩，這個(gè)但書是個(gè)天才的規(guī)定。然而，令人遺憾的是，我國(guó)竟然有學(xué)者發(fā)表論文——論《刑法》第十三條但書不靠譜——闡述其“但書司法化破壞了刑法分則中具體犯罪構(gòu)成的定型作用，動(dòng)搖了罪刑法定原則的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人員粗獷化的辦案思維，不利于精細(xì)化刑法思維的養(yǎng)成。當(dāng)前司法實(shí)踐中司法文書直接引用《刑法》第13條但書出罪化的做法應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正并終結(jié)”②之觀點(diǎn)，反映了該學(xué)者罪刑規(guī)范放之四海而皆準(zhǔn)的思維，不了解原則與例外是所有的罪刑規(guī)范的適用原則，這當(dāng)然是學(xué)者的重大缺陷與謬誤。
原則與例外有機(jī)統(tǒng)一之適用原則，決定了犯罪成立體系的內(nèi)在邏輯架構(gòu)。無(wú)論哪種犯罪論體系，都必須遵循原則與例外有機(jī)統(tǒng)一這個(gè)邏輯進(jìn)路，這是不言而喻的。不然的話，體系就是有重大缺陷的。所以，原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一，成就了世界三大犯罪論體系走向統(tǒng)一的最為關(guān)鍵的指引。因此，中俄四要件體系自身的缺陷被發(fā)現(xiàn)并被攻克，德日階層體系自身的缺陷被發(fā)現(xiàn)并被攻克，為統(tǒng)一三大犯罪論體系掃平了障礙。
行為規(guī)范與裁判規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)刑法規(guī)范的功能原則。在德日刑法學(xué)者及我國(guó)德日派刑法學(xué)者眼中，刑法規(guī)范對(duì)于公眾的功能是行為指引，對(duì)于司法裁判者的功能是司法裁判的指導(dǎo)，兩者有很大不同。誠(chéng)如前述，從刑法規(guī)范其他四大有機(jī)統(tǒng)一，很容易推導(dǎo)出第五大有機(jī)統(tǒng)一，即行為規(guī)范與裁判規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一。換言之，無(wú)論是社會(huì)公眾，還是司法裁判者或者解釋者，行為規(guī)范與裁判規(guī)范就是一體兩面，內(nèi)容完全一樣，沒有什么不同。強(qiáng)調(diào)兩者不同的人，主流意見是，刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范。換言之，刑法規(guī)范主要是精英才能玩得了的。的確，就當(dāng)今德日刑法理論而言，真的是沒有幾個(gè)人能夠玩得了的。所以有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)教義學(xué)的深入挖掘，大大提升了刑法學(xué)的‘專業(yè)槽’的門檻。這樣的門檻，不僅切斷了其他專業(yè)學(xué)者想要染指刑法學(xué)研究的可能性，也使得刑法學(xué)界越來(lái)越習(xí)慣于將目光聚焦于自己的‘一畝三分地’上，迷戀并醉心于規(guī)范邏輯的抽象建構(gòu)”。③依筆者之見，這正是德日刑法理論誤入歧途的顯著標(biāo)志。
三、三大犯罪論體系的缺陷
世界上有三大犯罪論體系，德日三階層體系，中俄四要件體系及英美雙層次體系。其中，德日三階層體系與中俄四要件體系同屬大陸法系，英美雙層次體系則屬于普通法系。匪夷所思的是，三大犯罪論體系之間，竟然是雞犬之聲相聞，老死不相往來(lái)的。不但大陸法系與普通法系的犯罪論體系是無(wú)法溝通的，而且同屬于大陸法系的中俄四要件體系與德日三階層體系也是不能對(duì)接互通的。因此，有人竟然相信，大陸法與普通法在思想方法上的根本性差異確實(shí)存在。這實(shí)在是滑天下之大稽了。
行為，作為人的身體動(dòng)靜的集合，包括主觀因素與客觀要素，是主客觀相統(tǒng)一的整體。刑法意義上的行為，也就是刑法規(guī)范，當(dāng)然是主客觀相統(tǒng)一的整體。然而，在德日理論體系中，行為就是行為，主觀意思就是主觀意思，是兩個(gè)不同概念，不是有機(jī)統(tǒng)一的。因此，存在客觀主義刑法觀與主觀主義刑法觀的學(xué)派之爭(zhēng)。這種學(xué)派的爭(zhēng)議持續(xù)到上個(gè)世紀(jì)中期，結(jié)果主觀主義刑法觀暫時(shí)敗落，客觀主義刑法觀取得了勝利。于是“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”成為德日刑法理論中的流行標(biāo)語(yǔ)，整個(gè)理論體系以主客觀相分離為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)建，埋下了先天不足的缺陷。
主客觀分離是德日刑法理論體系的硬傷。行為整體之主客觀方面被人為地分離后，學(xué)者的立場(chǎng)必然受限，只能以偏概全，產(chǎn)生爭(zhēng)議無(wú)法避免。例如，刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭(zhēng)，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)，等等。這些不同層次的以偏概全的立場(chǎng)爭(zhēng)議，導(dǎo)致學(xué)派學(xué)說(shuō)林立，相互糾纏在一起，使得德日刑法理論體系成為名符其實(shí)的玄學(xué)，沒有幾個(gè)人能夠弄得懂。學(xué)派之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)，都是以偏概全的，跟習(xí)慣用左手的人認(rèn)為左手重要，習(xí)慣用右手的人認(rèn)為右手重要，誰(shuí)也不服誰(shuí)一樣，其實(shí)都是徹頭徹尾的偽命題。這種學(xué)派之爭(zhēng)，必然導(dǎo)致“與自然科學(xué)不同，刑法世界中沒有正確與錯(cuò)誤之分，而只有合理與不合理、適當(dāng)與不適當(dāng)之分。”④這當(dāng)然是非常荒唐的，使人無(wú)法容忍。因此，整個(gè)德日刑法體系看上去枝繁葉茂，其實(shí)充滿了假枝假葉，早己誤入歧途。
三階層體系的問題。在以該當(dāng)性，違法性，有責(zé)性作為支柱的三階層體系中，該當(dāng)性僅指行為的客觀方面，有責(zé)性，指行為的主觀方面，違法性階層居于中間。這意味著，行為之主客觀方面完全是分離的。從功能上看，德日理論宣稱該當(dāng)性對(duì)應(yīng)罪刑法定原則，違法性對(duì)應(yīng)法益保護(hù)原則，有責(zé)性對(duì)應(yīng)責(zé)任主義原則。二階層體系與三階層體系一樣，本質(zhì)上也是主客觀相分離的，只是表現(xiàn)形式稍有不同。表面看上去，德日階層體系似乎是男人中的高富帥，女人中的白富美。然而，這個(gè)階層體系其實(shí)是中看不中用的。我國(guó)有學(xué)者對(duì)采用三階層理論制作的判決書的分析表明“該體系實(shí)際的運(yùn)行已經(jīng)大大改變了理論預(yù)設(shè)，由于構(gòu)成要件本身的實(shí)質(zhì)化，價(jià)值化與主客觀統(tǒng)一化，更兼司法活動(dòng)根據(jù)人類認(rèn)識(shí)的客觀規(guī)律中對(duì)該體系的邏輯矛盾進(jìn)行了自覺修正，違法與責(zé)任要件在認(rèn)定犯罪的司法實(shí)務(wù)中日益弱化與空洞化，而具體行為符合構(gòu)成要件的判斷已經(jīng)成為判斷行為成立犯罪的最主要的甚至是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，這種司法樣態(tài)展現(xiàn)出的定罪模式已經(jīng)非常接近于我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的基本模式，即行為符合具體犯罪構(gòu)成的司法判斷既是主客觀統(tǒng)一的判斷，同時(shí)也是事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一的判斷”。⑤
之所以出現(xiàn)這種局面，原因就在于德日體系主客觀相分離的思維與司法實(shí)務(wù)操作不相吻合。實(shí)務(wù)中，行為的判斷本身就是整體判斷，這與案卷材料所反映的行為本身主客觀相統(tǒng)一屬性是一致的。關(guān)于有責(zé)性階層，行為人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不需要什么特別的理由。因此，從積極的角度看有責(zé)性階層是多余和重復(fù)的。關(guān)于違法性階層，德日通說(shuō)認(rèn)為違法性的本質(zhì)，要么是規(guī)范違反（行為無(wú)價(jià)值），要么是法益侵害（結(jié)果無(wú)價(jià)值），都是從刑法的目的與任務(wù)的角度進(jìn)行定位的。如此一來(lái)，第一的該當(dāng)性階層位階低，而第二的違法性階層位階高，不在同一層次上。違法性階層實(shí)際自身承擔(dān)的功能，是考慮該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為，在納入附隨因素后綜合權(quán)衡行為人之行為最終是否仍然具有違法性及其大小。顯而易見，從刑法的目的或者任務(wù)作為出發(fā)點(diǎn)的違法性階層的定位與違法性自身功能的定位不匹配、不協(xié)調(diào)，前者屬于總則概念的范疇，后者屬于分則概念范疇。這種不匹配、不協(xié)調(diào)在理論上應(yīng)該是個(gè)巨大的矛盾，實(shí)際上并非如此。原因就是，無(wú)論是行為無(wú)價(jià)值論，還是結(jié)果無(wú)價(jià)值論，在絕大多數(shù)情形下，都是有機(jī)統(tǒng)一的。換言之，絕大多數(shù)情況下，只要一方面成立，另一方面同樣成立。這恰好反證了刑法規(guī)范本身具有主觀與客觀、形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一屬性。
然而，在特定情形下，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的對(duì)立不可調(diào)和。由于第一的該當(dāng)性與第二的違法性不處在同一層次上，行為無(wú)價(jià)值論除了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)法定違法阻卻事由能夠被順利出罪之外，對(duì)于超法規(guī)的違法阻卻事由的出罪，仍然束手無(wú)策。結(jié)果無(wú)價(jià)值論超法規(guī)違法阻卻事由出罪相對(duì)容易，然而結(jié)果無(wú)價(jià)值論同樣存在二大問題，一是實(shí)際操作中幾乎完全忽視了行為本身（包括主觀方面）對(duì)違法性的影響。二是超罪刑法定的范圍考慮違法性。例如偶然防衛(wèi)，將偶然防衛(wèi)人根本不知情的對(duì)方不法侵害行為納入違法性中考慮，從而導(dǎo)致違法性有無(wú)的誤判。特定情形下這些問題的存在，根源就在于行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論，雙方都是以偏概全的，都違反了罪刑法定原則。值得一提的是，前述三階層體系中所存在的問題，二階層體系中同樣存在。
德日體系自身修正。德日體系中的構(gòu)成要件僅是犯罪成立的條件之一，然而德日體系同時(shí)承認(rèn)構(gòu)成要件具有犯罪故意的規(guī)制機(jī)能。例如，只要客觀上實(shí)施了盜竊的行為，主觀上通常具有盜竊的主觀故意。其實(shí)這就是承認(rèn)主客觀相統(tǒng)一。只是這種承認(rèn)不至于影響整個(gè)體系根基的穩(wěn)定。還有，雖然責(zé)任階層是主觀的，然而當(dāng)被告人零口供時(shí)，沒有任何證據(jù)材料，照理說(shuō)有責(zé)性應(yīng)是無(wú)法判斷才對(duì)，實(shí)際上并非如此，該定罪的照樣定罪。這些都充分說(shuō)明了德日階層體系實(shí)際運(yùn)行情況，與德日刑法學(xué)者的初衷并不完全相同，存在自我糾偏。德日刑法學(xué)者也都承認(rèn)，“而就構(gòu)成要件的發(fā)展史，總體來(lái)說(shuō)，又可謂是構(gòu)成要件逐步從空洞化、形式花走向?qū)嵸|(zhì)化、價(jià)值化、規(guī)范化、豐滿化的歷史。”⑥
四要件體系的問題。主要問題有二個(gè)，一是原則與例外有機(jī)統(tǒng)一未能處理好；二是主客觀相統(tǒng)一在體系中未能完全實(shí)現(xiàn)，只是內(nèi)容上實(shí)現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，形式上并沒有實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一。關(guān)于原則與例外有機(jī)統(tǒng)一沒有處理好，就是法定的和非法定的違法阻卻事由，法定的和非法定的責(zé)任阻卻事由如何出罪，四要件除了法定的責(zé)任阻卻事由（無(wú)刑事責(zé)任能力）外，其他的例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等等，都無(wú)法處理。關(guān)于四要件未能實(shí)現(xiàn)形式上主客觀相統(tǒng)一的問題，主要是四要件的排序五花八門，都是順序排列的鏈條，給人一種平面耦合體系的錯(cuò)覺。通說(shuō)是把客體放在首位，之后是客觀方面，然后是主體，最后才是主觀方面。其中，行為的客觀方面與主觀方面形式上是分離的，兩者之間夾雜著犯罪主體。這種排序反映了認(rèn)識(shí)犯罪的過程。然而，犯罪論體系是犯罪成立體系，其內(nèi)在邏輯架構(gòu)應(yīng)是原則——例外。首先考慮的必然是行為本身，也就犯罪本體，當(dāng)然應(yīng)將行為的客觀方面與行為的主觀方面組合在一起，實(shí)現(xiàn)形式上的主客觀相統(tǒng)一，并與犯罪本體相適應(yīng)。其次，在第一步主客觀相統(tǒng)一成立犯罪的前提下，進(jìn)一步考慮是否存在例外情形。也就是將附隨因素納入其中，綜合權(quán)衡行為人的行為是否成立例外情形而出罪，最終確定行為人的行為是否成立犯罪。
比較而言，三階層體系除了處理原則與例外比四要件體系強(qiáng)，其他事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀等方面都不及四要件體系。尤其是四要件體系舍去了吹牛性質(zhì)的違法性論，特拉伊寧教授為刑法理論走向簡(jiǎn)便化作出了杰出的貢獻(xiàn)。還有，四要件體系中客體要件的功能定位設(shè)計(jì)，獨(dú)具匠心，很有遠(yuǎn)見。總之，四要件體系脫胎于階層體系，雖然并不完美，可是實(shí)現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)，主觀與客觀、原則與例外、行為規(guī)范與裁判規(guī)范五大有機(jī)統(tǒng)一方面，邁出堅(jiān)實(shí)的步伐，取得長(zhǎng)足的進(jìn)步。令人遺憾的是，我國(guó)德日派刑法學(xué)者，利用四要件體系自身存在的矛盾，攻擊四要件體系其及理論基礎(chǔ)，掀起了我國(guó)刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化運(yùn)動(dòng)，鼓吹用三階層或者二階層取代四要件。有人把三階層體系或者二階層寫入教科書，有人把階層體系納入司法考試大綱，有人鼓吹學(xué)派之爭(zhēng)，有人提倡多種犯罪論體系并存等等。這些做法無(wú)疑是短視而盲動(dòng)的，對(duì)其中的潛在風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足。例如，多種體系尚未實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，如果說(shuō)控辯審各方使用不同的犯罪論體系，各唱各的調(diào)、各吹各的號(hào)，難道這種混亂是我們所要追求的“百家爭(zhēng)鳴、百花齊放”？筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)知識(shí)去蘇俄化，其實(shí)是我國(guó)刑法理論的倒退。
英美雙層體系的問題。一定要說(shuō)有問題，那么問題就只有一個(gè)，那就是很難從理論上進(jìn)一步深化發(fā)展。這主要是對(duì)于看重和強(qiáng)調(diào)釋法說(shuō)理的人而言的。這些人醉心于法理邏輯演繹之過程，對(duì)于結(jié)果之正確與錯(cuò)誤則并不關(guān)心。這就是誤入歧途的典型癥狀。英美雙層次體系中，犯罪是犯罪行為與犯罪心態(tài)的統(tǒng)一，兩者都并列排在第一層次犯罪本體要件中，實(shí)現(xiàn)了犯行與犯意有機(jī)統(tǒng)一。與三階層體系或者四要件體系相比，雙層次體系之主觀方面與客觀方面，兩者實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一之狀況是最為理想的。雙層次體系中，犯罪本體要件對(duì)應(yīng)罪刑規(guī)范之原則，責(zé)任充足要件對(duì)應(yīng)罪刑規(guī)范之例外。這種邏輯架構(gòu)與前述犯罪成立體系的內(nèi)在邏輯架構(gòu)不謀而合，充分體現(xiàn)了雙層次體系是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的產(chǎn)物，其理論建構(gòu)與罪刑規(guī)范、司法行為保持高度一致，短小精悍。“由此可見，英美刑法理論的出發(fā)點(diǎn)是司法經(jīng)驗(yàn)，含有真理性的一面；其歸宿點(diǎn)是簡(jiǎn)便、實(shí)用。英美刑法理論的最大優(yōu)點(diǎn)是犯罪構(gòu)成理論充分反映了定罪過程。”⑦
四、天下刑法是一家
誠(chéng)然，在五大統(tǒng)一的新構(gòu)成要件理論指導(dǎo)下，大陸法系的兩大犯罪論體系自身存在的問題，顯露無(wú)遺。接下來(lái)，對(duì)德日階層體系與中俄四要件體系進(jìn)行改造，結(jié)果更是出人意料，當(dāng)把德日階層體系和中俄四要件體系不科學(xué)的成分調(diào)整之后，四要件體系與階層體系幾乎一模一樣，并且與英美雙層次體系完美對(duì)接，實(shí)現(xiàn)世界三大犯罪論體系大統(tǒng)一。
為了簡(jiǎn)化操作，有必要對(duì)附隨因素統(tǒng)一分類。因德日階層體系中附隨因素被人為地區(qū)分違法阻卻事由，責(zé)任阻卻事由兩大類，且每一類中又分為法定的與非法定的，過于繁瑣。中俄四要件體系附隨因素分為法定的犯罪排除事由，非法定的犯罪排除事由。筆者認(rèn)為，附隨因素適宜區(qū)分為兩類，一類是外因，一類是內(nèi)因。外因包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)可能性、被害人承諾、職務(wù)行為、親親相隱、洞穴奇案、趙老太太擺氣球攤持有玩具汽槍等等，內(nèi)因僅有一種，即無(wú)刑事責(zé)任能力。
三階層體系的修改。首先將有責(zé)性階層中的故意與過失納入到該當(dāng)性階層，實(shí)現(xiàn)該當(dāng)性階層主客觀相統(tǒng)一。唯有該當(dāng)性階層主客觀相統(tǒng)一了，才能與刑法規(guī)范主客觀相統(tǒng)一的表現(xiàn)原則相匹配，該當(dāng)性所對(duì)應(yīng)的罪刑法定原則才能真正落到了實(shí)處。其次，違法性階層，在德日立法模式下，違法性階層承擔(dān)了雙重任務(wù)，一是必須考察該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為之違法性的大小，二是納入附隨因素后，綜合權(quán)衡構(gòu)成要件行為之違法性有無(wú)及其大小。在我國(guó)立法模式下，違法性階層僅承擔(dān)前述第二項(xiàng)任務(wù)即可，也就是考察附隨因素對(duì)構(gòu)成要件行為之違法性的影響。違法性判斷的實(shí)際操作，必須要以該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為本身作為核心，將附隨因素納入其中進(jìn)行考察，從行為規(guī)范（行為無(wú)價(jià)值）到法益侵害（結(jié)果無(wú)價(jià)值），全面權(quán)衡行為人之行為的最終違法性有無(wú)及其大小。之所以這樣操作，原因就在于違法性唯一根據(jù)就是構(gòu)成要件的符合性。只考慮規(guī)范違反（行為無(wú)價(jià)值論），或者只考慮法益侵害（結(jié)果無(wú)價(jià)值論），都可能出現(xiàn)以偏概全的錯(cuò)誤而違反罪刑法定原則，必須堅(jiān)決摒棄。只有同時(shí)考慮規(guī)范違反（行為無(wú)價(jià)值）與法益侵害或危險(xiǎn)（結(jié)果無(wú)價(jià)值），并考慮附隨因素，才能確保執(zhí)行罪刑法定原則不變形、不走樣，最終得出實(shí)事求是的結(jié)論。再次，有責(zé)性階層回歸自身實(shí)際功能的定位，也就是作為有責(zé)性的例外情形，僅負(fù)責(zé)特定情形下的出罪。因部分責(zé)任阻卻事由納入違法性階層中，僅剩下內(nèi)因，也就是刑事責(zé)任能力這一項(xiàng)，歸屬于有責(zé)性階層。由于違法性與有責(zé)性階層都是負(fù)責(zé)例外情形的，也就是出罪的，因此違法與有責(zé)階層應(yīng)是同一個(gè)層面上，是平行的。所以，德日刑法理論通說(shuō)的三階層體系演變成為：
第一階層：該當(dāng)性（構(gòu)成要件行為客觀方面與構(gòu)成要件行為主觀方面）
第二階層：違法性（含附隨因素）與有責(zé)性（責(zé)任能力）。
舉個(gè)例子。將白糖當(dāng)砒霜、稻草人當(dāng)真人的對(duì)象不能犯，涉及故意殺人的極端情形。對(duì)于這種情形，原來(lái)的德日三階層體系中，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為成立犯罪未遂，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為無(wú)罪，觀點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)不下，誰(shuí)也不服誰(shuí)。利用修改后的三階層體系（實(shí)際為二階層），第一階層該當(dāng)性，該當(dāng)故意殺人之未遂法條（我國(guó)刑法第二十三條），原則上具有違法性與有責(zé)性；第二階層因無(wú)附隨因素，違法性不能被抵消，有責(zé)性也不能被抵消，故違法性與有責(zé)性都能成立，所以行為人成立故意殺人未遂。對(duì)于未遂犯，我國(guó)刑法規(guī)定是原則上應(yīng)予以處罰，實(shí)務(wù)中并非如此，受刑法第十三條但書的制約，真正納入刑罰打擊范圍的只有社會(huì)危害性突出的行為類型。違法性的判斷，最簡(jiǎn)單的辦法就是，行為符合罪刑規(guī)范，包括刑法第十三條但書。考慮此類案例長(zhǎng)期爭(zhēng)議，筆者在此進(jìn)一步展開分析：我國(guó)犯罪采取質(zhì)+量的立法模式，違法性判斷是指犯罪的違法性判斷。因此，違法性判斷必須既考慮規(guī)范違反，又要考慮法益侵害，需要全面權(quán)衡。行為人以殺人故意，實(shí)施了投毒或者開槍行為，就規(guī)范違反而言，具有這部分違法性；因誤用了白糖或者誤打了稻草人，未造成任何實(shí)害結(jié)果，就法益侵害而言，不具有這部分違法性。綜合考慮，行為人主觀上具有殺人故意，客觀上實(shí)施殺人行為，僅因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨茨艿贸选ｋm未造成實(shí)害結(jié)果，鑒于殺人行為之人身危險(xiǎn)性非同小可，為了實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防之目的，總之有必要認(rèn)定此種行為具備犯罪成立的違法性，應(yīng)以故意殺人未遂定罪處罰。值得一提的是，這種不能犯的情形與思想犯的情形實(shí)際上不是一個(gè)概念，不能混為一談。
四要件體系的修改。首先是四要件排序，行為主客觀方面被隔離開來(lái)，不科學(xué)。必須進(jìn)行調(diào)整，將主客觀方面整合起來(lái)，從形式到內(nèi)容都實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，對(duì)應(yīng)罪刑法定原則，這是四要件的第一步。其次，四要件最大的問題就是例外情形的處理，很不理想。綜觀現(xiàn)有的四要件，行為之客觀要件，行為之主觀要件，行為主體，都是事實(shí)性的描述要件，沒有改造的余地。值得慶幸的是，四要件中還有一個(gè)價(jià)值性的評(píng)價(jià)要件，即客體要件。客體指的是危害行為所破壞的社會(huì)關(guān)系，其實(shí)就是社會(huì)危害性有無(wú)的判斷。我國(guó)立法采取混合立法模式，只要主客觀相統(tǒng)一了，通常就具有成立犯罪的社會(huì)危害性。因此，客體要件似乎是多余的。其實(shí)不然，由于特拉伊寧教授并沒有把附隨因素納入四要件體系中考慮，從而使得四要件體系作為犯罪成立論體系，存在明顯的漏洞和缺陷——除無(wú)責(zé)任能力外，其他例外情形無(wú)法出罪。然而，正是特拉伊寧教授這個(gè)客體要件的卓越構(gòu)思，為完善四要件體系提供了切實(shí)可行的途徑。鑒于客體要件是犯罪成立要件之一，是綜合權(quán)衡行為之社會(huì)危害性有無(wú)及其大小的整體判斷。為了便于操作，在原有客體要件質(zhì)的規(guī)定性的基礎(chǔ)上，增加社會(huì)危害性之量的規(guī)定性。換言之，客體要件內(nèi)部增加一項(xiàng)即綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，作為犯罪成立之量的規(guī)定性。綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值等于構(gòu)成要件行為本身的社會(huì)危害性指標(biāo)值（負(fù)值）與附隨因素社會(huì)認(rèn)可的指標(biāo)值（正值）之和。外因納入犯罪客體要件中考察，內(nèi)因仍然歸屬犯罪主體要件考察。于是，四要件體系調(diào)整為：
第一步：行為（客觀方面與主觀方面，主客觀相統(tǒng)一）
第二步：客體要件（綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值）與主體要件（責(zé)任能力）
四要件重新排例組合后，第一步對(duì)應(yīng)行為上的罪，或者說(shuō)事實(shí)上的罪，第二步對(duì)應(yīng)裁判上的罪，或者說(shuō)價(jià)值上的罪，這不就是兩個(gè)階層么？由此可見，我國(guó)德日派刑法學(xué)者批判四要件是平面耦合體系不科學(xué)的觀點(diǎn)，實(shí)屬誤判，以訛傳訛。
也舉上述的同一個(gè)例子。將白糖當(dāng)砒霜、稻草人當(dāng)真人的對(duì)象不能犯，故意殺人的極端案例。利用修改后的四要件體系，第一步主客觀相統(tǒng)一，行為人之行為符合我國(guó)刑法第二十三條之規(guī)定，成立故意殺人未遂，且不符合刑法第十三條之但書規(guī)定；第二步客體要件與主體要件，因無(wú)附隨因素，社會(huì)危害性不能被抵消，故犯罪客體要件成立，另外犯罪主體要件也成立，所以行為人當(dāng)然成立故意殺人未遂。
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