[ 盧慶波 ]——(2017-3-1) / 已閱17395次
【原創(chuàng)】關(guān)于風(fēng)險投資基金“股權(quán)回購”之對賭條款的認(rèn)識和應(yīng)對策略
關(guān)于老板如何應(yīng)對風(fēng)險投資基金的法律專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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【前言】：某某股份有限公司是一家生產(chǎn)智能設(shè)備的股份有限公司（化名）。車總（化名）是該公司的大股東和實際控制人。車總因為公司在創(chuàng)業(yè)初期，急需資金。現(xiàn)有一家國內(nèi)某著名投資基金，看中公司的前景，與其進(jìn)行洽談，希望可以溢價注資受讓車總持有的某某股份有限公司的一部分股權(quán)，但車總需在《投資協(xié)議》上對某投資基金做出包括在一定條件下回購股權(quán)等在內(nèi)的承諾以此作為對價。
【控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問】：
風(fēng)險投資基金擬注資方案：某某股份有限公司現(xiàn)注冊資金500萬元，投資基金匯入6500萬元。投資人及股權(quán)比例由車總出資500萬元占100%的股份變更為車總出資3570萬元占51%，投資基金出資3430萬元占49%。企業(yè)類型由法人獨資有限責(zé)任公司變更為有限責(zé)任公司；注冊資本由500萬元變更為7000萬元。
風(fēng)險投資基金擬《投資協(xié)議書》。三方主體即甲方投資基金、乙方車總、丙方目標(biāo)公司：除非甲方另以書面形式同意延長，如果丙方自本次投資完成之日起至2018年12月31日的期間內(nèi)丙方未完成公開發(fā)行股票和上市，則甲方可于2018年12月31日后隨時要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓。乙方受讓價款計算公式如下：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉(zhuǎn)讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結(jié)束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25）；如果乙方、丙方發(fā)行上市申報不予以正常配合，或者丙方提交甲方的盡職調(diào)查材料以及本次投資后的材料中相關(guān)數(shù)據(jù)有重大虛假（差額百分之十（10%）以上），或者乙方實際控制的其他投資、經(jīng)營任何與丙方主營業(yè)務(wù)相關(guān)的其他業(yè)務(wù)或企業(yè)且其資產(chǎn)規(guī)模超過丙方資產(chǎn)規(guī)模的5%；則甲方有權(quán)選擇在上述任何一種情況出現(xiàn)后一個月內(nèi)要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓，受讓價格具體按照以下公式確定：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補償-甲方屆時因已轉(zhuǎn)讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結(jié)束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25） 。
控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問：
（一）股權(quán)回購條款之效力如何？
（二）法院對風(fēng)險投資基金約定股權(quán)回購條款之態(tài)度如何？
（三）律師對股權(quán)回購條款有何建議或策略？
【關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的認(rèn)識和應(yīng)對策略】現(xiàn)就控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問及相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的認(rèn)識。
對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購”不是公司法意義上的股權(quán)回購。《公司法》第五章股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓第一百四十二條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
(一)減少公司注冊資本；
(二)與持有本公司股份的其他公司合并；
(三)將股份獎勵給本公司職工；
(四)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第(一)項至第(三)項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第(一)項情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第(二)項、第(四)項情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。
公司依照第一款第(三)項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。
公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。”
從這一規(guī)定內(nèi)容可見，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式，而且收購主體是公司，這不是對賭協(xié)議上的股權(quán)回購。
對于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購，我國《公司法》第七十四條規(guī)定：“ 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)： (一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條 件的； (二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的； (三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”
該條款是保護(hù)對象是“對股東會該項決議投反對票的股東”， 而且回購主體是公司，這也不是對賭協(xié)議上的“股權(quán)回購”。
很多人將公司法規(guī)定上的“股權(quán)回購”誤以為是對賭協(xié)議上的“股權(quán)回購”，因此發(fā)生糾紛時，以對賭協(xié)議上“股權(quán)回購”不符合公司法的規(guī)定來抗辯。其實這是十分錯誤的。
正確的理解是：對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”是風(fēng)險投資基金自我保護(hù)性質(zhì)的對賭條款，其本質(zhì)是一種附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，不是公司法意義上的股權(quán)回購。
二、當(dāng)前關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的爭辯。
（一）持否定意見的觀點：
1、風(fēng)險投資基金對上市業(yè)務(wù)有豐富的經(jīng)驗，其負(fù)有采取具體行動積極協(xié)助目標(biāo)公司實現(xiàn)在國內(nèi)A股市場公開上市的義務(wù)。上市不成功的重要因素，是風(fēng)險投資基金沒有履行自己的承諾，其自己違約導(dǎo)致不能上市，所以其不能以此為由主張股權(quán)回購。
2、對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”是風(fēng)險投資基金單方制定的格式條款，其內(nèi)容系免除了自己的責(zé)任、加重了相對方的責(zé)任，按照《合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定，應(yīng)屬無效條款。
（二）持肯定意見的觀點：
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