[ 陳召利 ]——(2017-3-16) / 已閱83478次
第四十八條第一款 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。
【思考題】
1. 依據《民法總則》第一百七十一條第三款的規定，無權代理人承擔的損害賠償責任究竟是違約責任，還是侵權責任？
2. 《民法總則》未規定冒名行為的法律規則，能否準用無權代理的法律規則？
要點十五：取消草案中有關間接代理的規定。
民法總則草案（一至四次審議稿）一直規定間接代理的法律規則，最終表決稿為什么會刪除該條款，不得而知。
【關聯法條】
《合同法》：
第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
第四百零三條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。
受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。
委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。
【參考資料】
《中華人民共和國民法總則草案（四審稿）》（2017年3月8日提交十二屆全國人大五次會議審議）
第一百六十六條 代理人在代理權限內以自己的名義與第三人實施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。
要點十五： 新增見義勇為免責條款。
為了倡導培育見義勇為、樂于助人的良好社會風尚，免除見義勇為者的后顧之憂，《民法總則》不區分任何情形（是否存在故意或者重大過失）一律豁免見義勇為者的民事責任，是否妥當，有待時間的檢驗。
《民法總則》：
第一百八十四條 因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。
要點十六：新增侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的法律規定。
1989年4月12日，最高人民法院對天津《荷花女》名譽權糾紛案專門作出《最高人民法院關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》（[1988]民他字第52號），開創了死亡者名譽權受法律保護的先例。此后，最高人民法院先后發布《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（法發[1993]15號）、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號），規定自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害的法律規則。
侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的法律規定在民法總則草案（一至四次審議稿）中從未出現，《民法總則》第一百八十五條的規定較為模糊，“等”字如何理解？是否僅限與英雄烈士具有相同社會影響的自然人？還是可以包括普通自然人？且相比現行司法解釋增加了“損害社會公共利益”的前提條件，條件更為苛刻。此外，誰有權主張？我們不得而知，可能還需要借助于司法解釋。
《民法總則》：
第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。
【關聯法條】
《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）
第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：
（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；
（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；
（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。
第七條 自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。
《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（法發[1993]15號）
五、問：死者名譽受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？
答：死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
《最高人民法院關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》（[1988]民他字第52號）（已被法釋〔2001〕7號文取代）
天津市高級人民法院：
你院津高法<１９８８>第４７號關于處理荷花女名譽權糾紛案的請示報告收悉。經研究答復如下：
（一）吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟。
（二）《荷花女》一文中的插圖無明顯侵權情況，插圖作者可不列為本案的訴訟當事人。
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