[ 肖佑良 ]——(2017-3-19) / 已閱14179次
評《法律格言的展開》——法律不強人所難
在社會生活中，不排除極少數情況下，由于行為時的附隨因素異常，導致具有責任能力的人，即使認識到或者可能認識到符合構成要件的違法事實，即使具有違法性認識的可能性，卻依然不能期待其實施其他合法行為的情形。所以，必須將特殊情形下的期待可能性作為責任要素。
本書中除了上述“法律不強人所難”外，書中還有“受強制實施的惡行應當歸責于強制者”，“緊急時無法律”，“得到承諾的行為不違法”，“幼年人無異于精神錯亂者”，“無犯意則無犯人”
評述：張教授對上述系列格言進行了展開，筆者閱讀之后發現，張教授并沒有明確認識到罪刑法定原則還有一個極其重要的方面——刑法規范是原則與例外的有機統一。有原則，就有例外，沒有任何規范是放之四海而皆準的，刑法規范也一樣。為了強調例外情形，刑法規定了正當防衛、緊急避險以及意外事件。實際上，刑法規范的例外情形，除了前述法定的情形外，還有非法定的情形。例如，職務行為，期待可能性，違法性認識的可能性，安樂死，親親相隱，被害人承諾，擺氣球攤持有汽槍，為修路開山炸石自制黑火藥等等。
例外情形的共性是存在附隨因素。行為人之所以實施某種犯罪構成要件的行為，原因就在于行為人實施其行為時，面臨特殊的附隨因素，使得行為人沒有多少選擇余地，不得不實施某種犯罪構成要件的行為。雖然這種行為片面地看，形式上符合某種犯罪構成要件，侵害了法益，但是因特殊附隨因素的存在，又保護了更大更好的法益，至少保護了同等的法益，削減了犯罪構成要件行為本身的社會危害性或者違法性，綜合權衡得出行為人的行為不成立犯罪的結論。也就是刑法規范的例外情形。德日理論體中雖有零星提到附隨因素這個概念，卻未能提升到重要概念的高度，原因應是理論界還沒有認識到刑法規范具有原則與例外有機統一的屬性。原則與例外的有機統一，不僅是刑法規范的適用原則，而且是所有犯罪論體系的邏輯架構，概莫能外。
比較英美的雙層次體系，德日的三階層體系及中俄的四要件體系。就會發現英美的雙層次體系最為完美，德日三階層體系次之，中俄四要件體系最差。也就是說，在處理原則與例外的問題上，四要件比不上三階層，因此，四要件入罪容易出罪難。實務操作中的確如此，當存在附隨因素而現實需要出罪時，四要件體系難以勝任。不過，四要件體系只是一個階段性的過渡體系，特拉伊寧設計這個四要件體系時，只解決了德日體系中的一部分問題，主要是從內容上解決了主客觀相統一的問題，終結了學派之爭。這其實是一個巨大的進步。然而許多人包括我國德日派刑法學者并不能很好地理解它。實際上，特拉伊寧天才的四要件設計，已經為徹底解決刑法理論所存在的問題打下了良好的基礎，只需要對四要件作進一步的修改，四要件體系就能夠達到最完美的境界。四要件體系主要問題有二個，一是附隨因素沒有被納入體系中考慮，結果附隨因素的存在不能影響犯罪構成的成立；二是形式上沒有實現主客觀相統一。解決第一個問題的辦法是，修改客體要件，在客體要件內部增加一項即綜合社會危害性大小指標值，作為客體要件量的規定性。綜合社會危害性大小指標值包括兩項內容，其中第一項就是主客觀相統一的構成要件本身的社會危害性大小（負值），第二項就是附隨因素具有的為社會所認可的指標值（正值），兩項之和就是綜合社會危害性大小指標值。解決第二個問題的辦法是，通說的四要件排列順序不科學，客觀要件與主觀要件是分離的，中間夾有犯罪主體要件，沒有形式上實現統一，需要重新組合與進行調整。重組后四要件體系演變成為：
第一步：客觀方面與主觀方面，強調主客觀相統一
第二步：客體（綜合社會危害性大小指標值），主體
其中，主體要件中的特珠身份歸屬于客觀方面，主體要件只負責責任能力欠缺情形下的出罪，包括未達到刑事責任年齡與精神病無刑事責任能力情形。客體要件負責除刑事責任能力欠缺情形之外的所有的附隨因素情形下的出罪。經過這樣的修改后，四要件體系將與英美雙層次體系具有完全等同的功能與作用，實現互聯互通，完美對接。
三階層體系的缺陷與修改。三階層體系總的來說，因該當性考察的是客觀行為，有責性考察的是故意過失與責任阻卻事由，違法性考察的違法阻卻事由。整個體系明顯存在脫離實際的地方。最主要的問題有二個，一是主客觀相分離，二是違法性判斷與該當性不匹配不協調。其中，三階層最不切實際的地方，是單獨的有責性階層。實務操作中，都是主客觀相統一的整體判斷，不存在判斷了該當性之后，然后再去判斷所謂有責性的。因此，有責性的積極判斷，事實上并不存在。從有責性的功能定位看，一個人對自己的行為負責，根本不需要什么特別理由。因此，有責性階層在操作上，本身就不具有積極判斷的意義，只具有消極判斷的意義，故只適宜管轄出罪的例外情形。將故意與過失回歸到該當性階層，實現主客觀相統一，從而使得該當性的判斷，成為主客觀相統一的行為整體判斷。如此一來，該當性的整體判斷，就能與刑法規范自身主客觀相統一的整體性相吻合，與案卷材料中所證明的生活行為的整體性相匹配。只要該當了構成要件的行為，原則上就成立犯罪。
考慮違法性階層的判斷。鑒于違法性階層考慮的，實際上是違法阻卻事由。考慮到構成要件至少是違法行為類型，生活行為只要符合了該當性必定具有違法性。那么違法性階層的判斷，實際上將附隨因素納入該當的構成要件行為中，綜合權衡該當的構成要件行為本身的違法性大小是否仍然符合犯罪成立的違法性。如果附隨因素較大程度地削減了犯罪成立的違法性，于是違法性達不到成立犯罪的要求，行為就不成立犯罪；如果附隨因素不足以削減犯罪成立的違法性，違法性仍然達到成立犯罪的要求，行為就成立犯罪。顯然，這里將附隨因素納入該當的構成要件行為中進行綜合權衡，必須同時考慮規范違反與法益侵害。
然而，現有的階層體系，要么主要考慮規范違反（行為無價值論），要么主要考慮法益侵害（結果無價值論），都沒有將兩者置于同等重要的地位，因而都是以偏概全的。行為無價值論與結果無價值論之爭，其實就是形式違法性與實質違法性之爭。對于犯罪而言，形式違法性與實質違法性是同時存在的，也就是有機統一的。因此，百分九十九點九以上的案件，無論是行為無價值論，還是結果無價值論，兩者的違法性判斷結果都是一樣的。不過，行為無價值論與結果無價值論以偏概全的實質，在特定情形下就會暴露出來，雙方的觀點對立就無法調和了。例如偶然防衛。由于雙方都是以偏概全，行為無價值論中有一種意見是成立故意殺人既遂，結論雖然是正確的，但是卻無法令人信服，原因就在于行為無價值論的立場同樣的片面的，沒有辦法戰勝結果無價值論者的觀點。因此，德日體系中違法性判斷是以偏概全的，埋下了違反罪刑法定原則的重大隱患。其中行為無價值論，忽視了附隨因素削減行為本身違法性的影響，結果導致超法規的違法阻卻事由不能出罪。結果無價值論一方面忽視了規范違反對行為本身對違法性的影響，另一方面擴大了法益衡量的范圍，容易導致行為本身違法性判斷出現錯誤。例如，偶然防衛，將偶然防衛人根本沒有意識到的對方正在實施的不法侵害行為納入法益衡量的范圍，超出了罪刑規范所規定的法益衡量的范圍，片面強調法益衡量的結果，甚至導致偶然防衛人被認定為無罪的結果。張教授就是堅持偶然防衛成立無罪觀點的。張教授以徹底的結果無價值論者自居，其無罪的觀點違反罪刑法定原則了，他也毫無察覺。其實，只要把偶然防衛案例稍微改動，將對方處在不法侵害的地位，改為處在正當防衛的地位，其他均不變。按照張教授的邏輯，偶然防衛人此時就一定成立故意殺人罪了。然后比較兩種情形，就會發現偶然防衛人的行為之罪與非罪，完全取決于對方是在行善還是在作惡了。這明顯違反了罪刑法定原則，張教授無罪之觀點當然是荒唐的。令人不可思議的是，一個假想案例，德日刑法體系中居然存在五種不同的意見，德日刑法學者及我國德日派刑法學者始終搞不明白問題的根源之所在，竟然爭論了上百年時間，浪費無數時間與精力，實在是愚不可及。因此，三階層體系中的違法性判斷，必須回歸其本身的功能定位，刪除行為無價值論與結果無價值論是順理成章的。另外，在階層體系中，由于附隨因素被德日刑法理論人為地分成了違法阻卻事由與責任阻卻事由，為了與修改后的四要件體系保持協調一致，筆者將德日階層體系中的附隨因素也與修改后四要件體系一樣，分為外因性附隨因素與內因性附隨因素。外部因素引起的附隨因素，包括期待可能性，違法性認識的可能性等原來屬于責任阻卻事由的，回歸到違法性階層進行處理。無責任能力的情形屬于唯一的內因性附隨因素，歸屬于有責性階層處理。鑒于違法性與有責性都是考慮例外情形的，自然處于同一層次。于是，三階層體系修改后就成為：
第一階層：構成要件該當性（含客觀方面與主觀方面）
第二階層：違法性（含外因性附隨因素），有責性（含內因性附隨因素）
經過修改后，在四要件與三階層之間，第一步與第一階層相對應，功能一致，第二步的客體要件與第二階層的違法性相對應，運行原理和功能完全相同；第二步的主體要件與第二階層的有責性相對應，功能相同。兩者相互對應，實現了完全一致。張教授所鼓吹的二階層體系與三階層體系實質上是相同的，修改也與上述三階層體系的修改大致相同，筆者不再另外展開了。
英美的雙層次體系，筆者認為，該體系堪稱完美。第一層次犯罪本體要件強調犯行與犯意同時存在，就是強調主客觀相統一，第二層次的責任充足要件，其實就是處理例外情形，就是處理附隨因素對犯罪成立影響的。令人欣慰的是，四要件與三階層將各自不科學的地方修改之后，兩者完全互聯互通，并且與英美法系的雙層次完美對接，從而實現了世界上三大犯罪論體系大統一。毫無疑問，我國德日派刑法學者鑄成了歷史性的大錯，堪稱歷史罪人。這些人身體力行，鼓吹我國刑法知識去蘇俄化，鼓吹學派之爭，造成我國實務部門理論體系混亂不堪，還美其名曰百花齊放，百家爭鳴。尤其是深入挖掘刑法教義學，將刑法解釋學推向極致的努力，是理論幼稚的舉動，反映了我國德日派刑法學者對罪刑法定原則內涵的理解，存在重大缺陷。我國德日派刑法學者的所作所為，不但沒有給刑法理論帶來什么進步，相反造成了刑法理論上的倒退，引起實務部門應用上的混亂。筆者呼吁我國的德日派刑法學者，放棄主要是白費力氣的、所謂深入挖掘刑法教義學的努力，拋棄問題更為嚴重的三階層體系或者二階層體系，戴罪立功，與我國傳統派刑法學者共同努力，完善我國四要件理論體系。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
