[ 張暕逸 ]——(2017-3-23) / 已閱19227次
筆者認為：首先，法院需審查是否符合一般實現擔保物權特別程序受理條件；其次，法院需要結合抵押物評估價值，額外審查抵押物現存價值是否足以受償前順位的抵押擔保債權，進而作出判定，如抵押物的價值扣除相關清償費用余額超過前順位抵押擔保債權，應予受理后順位中當事人的申請，并且應當為先順位抵押權人保留充足份額。對此民訴解釋第366條規定，同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的抵押權人尚未實現的，不影響后順位的抵押權人向人民法院申請實現擔保物權。
那么，對于裁判主文可表述為：“對被申請人×的×擔保財產準許采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人×對變賣后所得款項超過順位在先的×擔保債權部分，在×金額范圍優先受償。”［2］
此種裁判適用產生了一個問題，前順位的擔保權人因主合同履行期限未屆滿或未參與該特別程序，亦未通過訴訟確認優先受償范圍和數額。那么如何確認后順位受償數額呢？（特別是登記薄記載的擔保范圍和擔保合同不一致情形，本文（下篇）將詳加詮釋）
根據民訴解釋第463條規定，當事人申請人民法院執行的生效法律文書應當具備權利義務主體明確和給付內容明確。執行法院是否予以執行，實務中存在諸多問題，前順位的主張擔保物權或者工程款優先受償權的債權人沒有取得執行依據的，對其債權性質及數額的認定沒有得到司法確定，后順位的申請實現擔保物權具體如何處理？
筆者認為，當擔保物的價值足以受償全部的擔保債權，不在本文討論范圍；當同一擔保物不足以受償全部擔保債權時，超過順位在先的擔保債權部分，是后順位的優先受償范圍，由于后順位的擔保物權人受償具體數額依賴于前順位的擔保物權人優先受償情況。法院進行查封該擔保物后，當擔保物不足以清償時，各擔保權人對優先受償范圍或者數額不能協商一致時，應通過執行分配制度進行規制。（包括財產分配方案以及財產分配方案異議、分配方案異議之訴程序。）
理由在于，一般債權參與分配需取得執行依據，但具有優先權或擔保物權的債權，其優先受償的法理依據為法律所賦予，有必要允許此類債權直接申請參與分配。根據最高法院關于如何確定生效法律文書確定的抵押權優先受償范圍的請示答復（2013）執他字第26號規定，在參與分配程序中，抵押權的實現并不以生效法律文書的確認為前提。如果其他債權人、被執行人對于抵押權及其擔保債權的范圍存在異議，可以根據最高法院關于適用民事訴訟法執行解釋第25、26條，通過分配方案異議、分配方案異議之訴程序予以救濟。
同一債權物保和人保并存，相互之間如何協調、理順？
一、關于實現擔保物權程序和訴訟程序銜接
同一債權物保和人保并存，債務人不履行到期債務，債權人為實現擔保物權可向法院提出申請，法院經審查符合法律規定的，直接裁定拍賣、變賣擔保財產，債權人可依據該裁定申請強制執行。特別程序與訴訟程序如何進行銜接，能否同時受理，民事訴訟法及相關司法解釋并無具體協調規定，實務中操作相當混亂。部分高院指導意見雖然都強調要注意做好兩個程序的銜接，但具體如何銜接并未明確。
民訴解釋第365條規定，依照物權法第176條的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應予受理。人民法院對于物保和人保并存而實現擔保物權尚未完結時，人民法院對于既申請實現擔保物權又同時對連帶責任保證人提起民事訴訟，都應該受理，但對于訴訟部分可先行中止審理。［3］
筆者認為，訴訟和實現擔保物權程序能否同時受理，取決于債權人在一個程序是否能夠完全受償，同時應當避免債權人雙重受償。
如有高院出臺指導意見，要求債權人擇其一而行，筆者認為這種做法值得商榷。
同一債務并存物保和人保，擔保物價值部分往往并非能夠受償全部擔保債權，硬性要求申請實現擔保物權完畢后，再行受理債權人起訴，實為剝奪債權人的訴權，使針對保證人和債務人一些保全措施亦無法開展，勢必會影響債權實現。此種情形符合民事訴訟法第150條第1款第6項規定，即本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。鑒于實現擔保物權特別程序受償情況無法確認，針對保證人和債務人的承擔責任的民事訴訟，受訴法院往往無法確定保證人和債務人承擔的數額，只能靜候中止的情形消除。
同理，債權人先行就保證人和債務人提起民事訴訟，是否受理其后實現擔保物權程序？若法院判決債務人及保證人承擔清償責任，基于既判力考慮，避免當事人取得雙重清償，后續的特別程序法院應當不予受理。但針對債務人和保證人的訴訟案件執行過程中，執行法院窮盡執行措施，出現終結本次執行的情形，由于擔保人亦有擔保債務履行責任，債權人可以就未受清償部分擔保債權申請實現擔保物權抑或起訴。
二、分別起訴人保和物上保證人
債權人對保證人和物的擔保人分別起訴，如前訴判令保證人對該筆債務承擔保證責任，執行法院采取執行措施后未受償完畢，能否就未受償部分另行起訴或申請實現擔保物權？
筆者認為，能否受理主要涉及一事不再理的識別判定問題。
一般情形下，案件事實相同、訴訟理由相同、訴訟請求相同、法律關系相同的訴訟就判斷為重復訴訟。［4］關于重復起訴問題，在民訴解釋第247條創設性以同時符合后訴與前訴的當事人相同、后訴與前訴的訴訟標的相同構成重復起訴、后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。
對此，實務中主要有兩種觀點，一種觀點認為，債權人僅僅以保證人、債務人或者擔保人其一提起訴訟并獲得法院判決支持，其訴訟利益亦得到維護，能否獲得執行是訴訟風險，其他擔保人的責任已經消滅。另一種觀點則認為，就前裁判執行未能受償部分可以另行起訴。筆者較為認可第二種觀點，設立擔保目的是保障債權的實現，應至獲得勝訴裁判至執行完畢，故其仍然可以就未受償的部分起訴債務人或者其他擔保人。
如最高法院（2015）民申字第154號大地公司、農行棗莊分行與機床公司、農行棗莊分行保證合同糾紛申請再審民事裁定書，法院認為：
棗莊農行就上述判決未得履行部分債權要求大地公司承擔保證責任，并不違反民事訴訟法的相關規定。大地公司主張棗莊農行提起本案訴訟違反一事不再理原則，缺乏法律依據，不能成立。
再如新疆高院（2014）新民二初字第54號吉木薩爾縣農村信用聯社與焦化公司、馮多倫、焦旭東金融借款合同糾紛二審民事判決，法院認為：
現吉木薩爾縣農信社在未就東平焦化公司所提供的物的擔保實現債權的前提下，徑行要求保證人承擔連帶保證責任，與上述法律規定相悖。因此，本院對吉木薩爾縣農信社要求馮多倫、焦旭東承擔連帶保證責任的訴訟請求不予支持。如日后吉木薩爾縣農信社就東平焦化公司所提供物的擔保實現債權后尚有未完全受償的部分，則吉木薩爾縣農信社可在未足額受償范圍內向馮多倫、焦旭東另行主張連帶保證責任。
基于實現擔保物權標的物的特定性，對于經執行后，未受償的擔保債權部分需要由債權人向法院提起新的訴訟，將原訴以外的其他擔保人、債務人列為被告，通過新的訴訟程序取得生效裁判文書，形成新的執行依據后，由債權人向法院申請執行。
三、賦強擔保公證和訴訟程序
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