[ 王冠華 ]——(2017-3-26) / 已閱10955次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之五：合同協議書之項目經理(第五條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第一部分 合同協議書
……
五、項目經理
承包人項目經理：＿＿。
原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協議書中沒有關于“項目經理”的規定；《示范文本》合同協議書“五、項目經理”屬于新增的內容。
GF-1999-0201
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二、解讀
(一)關于項目經理
項目經理，根據《示范文本》通用合同條款第1.1.2.8條規定，是指由承包人任命并派駐施工現場，在承包人授權范圍內負責合同履行，且按照法律規定具有相應資格的項目負責人。在合同協議書“承包人項目經理”后的留白處填寫的項目經理，應為合同當事人所確認的人選。為防止掛靠、轉包或違法分包等情形的發生，保證建設工程順利實施，實現施工合同約定的工程質量、安全、進度、成本管理等各項目標，《示范文本》通用合同條款第3.2節相關條款進一步增加了“項目經理”的規定。
建設工程實行項目經理負責制，關于項目經理的職責權限，原建設部1995年1月7日頒布施行的《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》(建建[1995]第1號)第八條規定，“項目經理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照建筑施工企業與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業法定代表人授權范圍內，行使以下管理權力：1.組織項目管理班子；2.以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；3.指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；4.選擇施工作業隊伍；5.進行合理的經濟分配；6.企業法定代表人授予的其他管理權力。”為進一步落實建筑施工項目經理質量安全責任，保證工程質量安全，2014年8月25日，住房和城鄉建設部印發了《建筑施工項目經理質量安全責任十項規定(試行)》(建質[2014]123號)，要求施工企業應當定期或不定期對項目經理履職情況進行檢查，發現項目經理履職不到位的，及時予以糾正；必要時，按照規定程序更換符合條件的項目經理；要求住房城鄉建設主管部門應當加強對項目經理履職情況的動態監管，在檢查中發現項目經理違反上述規定的，依照《建筑施工項目經理質量安全違法違規行為行政處罰規定》等相關法律法規和規章實施行政處罰，同時根據《建筑施工項目經理質量安全違法違規行為記分管理規定》對相應違法違規行為實行記分管理，行政處罰及記分情況應當在建筑市場監管與誠信信息發布平臺上公布。可見，作為承包企業法定代表人在工程項目上的代表，項目經理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限，對于履職不到位的，不僅需要糾正，而且要受到相關的行政處罰。
(二)項目經理部與施工企業之間的內部民事行為與法律責任
實踐中，項目經理部與施工企業的關系主要有以下四種：一是掛靠；二是轉包；三是違法分包；四是內部承包。
1.掛靠
1999年4月1日原建設部《關于印發<1999年整頓和規范建設市場的意見>的通知》(建建[1999]53號)第四條規定，“根據《建筑法》第二十六條的規定，凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。”“其判定條件是：(1)有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；(2)有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；(3)有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。”《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第十條規定，所謂掛靠，“是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。”第十一條進一步規定，“存在下列情形之一的，屬于掛靠：(1)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；(2)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；(3)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；(4)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；(5)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；(6)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(7)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(8)法律法規規定的其他掛靠行為。”
在掛靠關系中，實際施工人與施工企業之間有的簽訂掛靠協議，有的簽訂內部承包合同，盡管形式上不同，但其認定的核心在于：掛靠人沒有相應的建筑資質，以被掛靠人的項目經理部的名義對外開展活動；被掛靠人僅收取一定數額的管理費，不參與工程施工、管理，通常與掛靠人在合同中約定不承擔質量責任、經濟責任；掛靠人自行組織施工、自主經營、自負盈虧。掛靠關系，其實質是兩個平等民事主體之間簽訂的協議，但也受到《建筑法》的調整。《建筑法》第二十六條第二款規定，“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”。此款規定直接否定了掛靠人對外承攬建設工程的行為效力，實際上也間接否定了像項目經理部這樣沒有資質的掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協議的效力。掛靠協議違反法律被認定無效后，根據《建設工程施工合同解釋》第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，掛靠人作為實際施工人與被掛靠的施工企業之間的債權債務關系一般參照掛靠協議處理，即施工企業取得的工程價款應歸實際施工人所有；建筑企業為實際施工人承擔支出的費用應由實際施工人負擔；掛靠管理費屬違法所得，原則上應予收繳。
2.轉包
建建[1999]53號文件第二條規定，“根據《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。”“轉讓勘察、設計、監理業務的行為，是指與項目法人來解除合同關系，并未經項目法人同意，將承接的勘察、設計或監理業務的全部或部分轉給他人的行為。”建市[2014]118號文件第六條規定，所謂轉包，“是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”第七條進一步規定，“存在下列情形之一的，屬于轉包：(1)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；(2)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；(3)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；(4)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；(5)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；(6)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；(7)法律法規規定的其他轉包行為。”
《建筑法》第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”因此，在轉包關系中，項目經理部與施工企業之間簽訂的協議基于違反法律強制性規定而歸于無效。在轉包協議被認定無效后，項目經理部與施工企業之間的債權債務關系參照上述掛靠協議無效的原則處理。
3.違法分包
建建[1999]53號文件第三條規定，“根據《建筑法》第二十九條的規定，凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結構施工，分包單位不具備相應資質條件，以及分包單位將其承包工程再分包的，均為違法分包行為。”建市[2014]118號文件第六條規定，所謂違法分包，“是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”第九條進一步規定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：(1)施工單位將工程分包給個人的；(2)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；(3)施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；(4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；(5)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；(6)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；(7)勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；(8)法律法規規定的其他違法分包行為。
在違法分包關系中，項目經理部與施工企業之間簽訂的協議同樣基于違反《建筑法》第二十八條等法律強制性規定而歸于無效。在違法分包協議被認定無效后，項目經理部與施工企業之間的債權債務關系亦同樣參照上述掛靠協議無效的原則處理。
4.內部承包
目前，以項目經理承包制為主要形式的“內部承包管理模式”在施工企業(承包人)中較為普遍，允許這一模式合法實施的法律依據一般被認為是1987年10月10日由原國家計劃委員會、財政部、中國人民建設銀行發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》(計施[1987]1806號)第二條規定[1]。由于掛靠、轉包或違法分包等模式系違法行為，而內部承包模式如前述則為法律允許的經營模式，實踐中，為規避法律法規，在具體操作上，后者常常被淪為前者的一種實施途徑和手段，由此引發的內部承包合同的效力認定及責任承擔問題，就成為內部承包合同糾紛中最為常見的爭議點。實踐中，內部承包可以分為兩種情況：一種情況名為內部承包，實為借用資質，是掛靠關系，另一種則是真實的內部承包合同關系。需要指出的是，關于掛靠關系問題，上文已述及，此處的內部承包僅指真實的內部承包合同關系。
內部承包不同于掛靠、轉包或者違法分包。住房和城鄉建設部建筑市場監管司《關于印發<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)>釋義的通知》(建市施函[2014]163號)指出，“若承包人承包工程后，以內部承包方式授予自己的分公司或內部機構(不包括子公司)施工，則不構成轉包。”“內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系，有沒有統一的資產、財務關系等，如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包。”
基于上述，我們認為，認定內部承包合同有效至少應滿足如下兩個條件：第一，內部承包人主體適格。換言之，內部承包人應限于施工企業的分公司、內部機構(不包括子公司)(以下簡稱內部機構)，內部承包責任人即項目經理是施工企業員工。對于內部承包人是施工企業的內部機構，司法實踐中較容易判斷；對于以“員工”名義作為內部承包責任人的，應當通過“員工”與施工企業之間是否簽訂勞動合同、是否存在社保關系以及工資支付憑證等來綜合判斷。內部承包人主體不適格的，司法實踐中，內部承包合同通常會被認定無效。第二，在工程施工過程中，施工企業對內部承包人進行了管理，該等管理義務通常體現在有無統一的資產、財務關系，是否在技術、設備、人力資源和質量管理等諸方面提供支持和對外責任的承擔上。如若施工企業只收取管理費，而不進行任何實質性的管理活動，司法實踐中，根據具體案件情況常會被確認為轉包，從而認定內部承包合同無效。
如前述，實踐中，內部承包是施工單位(建設工程施工合同的承包人)的重要經營方式，內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給施工企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議，有觀點認為，企業內部承包是企業實行內部勞動管理、考核的一種方式，內部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，內部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產或人身關系，內部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。我們認為，內部承包經營是一種生產經營的激勵機制，合理使用好內部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性，促進企業生產經營水平的提升，如果將內部承包合同糾紛一概拒之于訴訟之外，不利于促進內部承包經營制度的健康發展，也不利于雙方的權利得到救濟。因此，內部承包合同可適用《民法通則》和《合同法》來予以調整，只要是當事人真實的意思表示，并且不違反法律、行政法規或社會公共利益，合同就是有效的。事實上，我國部分省(市)司法實踐亦持同樣觀點，如2012年8月6日《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發[2012]245號)規定，“5、如何認定建筑企業的內部承包行為？建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。”又如2012年2月23日《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(浙法民一[2012]3號)規定，“一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。”但是，在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整[2]。
(三)從項目經理部與施工企業的關系分析對外民事行為效力與法律責任
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