[ 陳永亮 ]——(2017-4-7) / 已閱10115次
試析延遲申領《施工許可證》行為對建設工程施工合同糾紛中“開工日期”認定的影響
文 廣東新東方律師事務所 陳永亮律師
一、基本案情
1、A建筑公司與B地產公司簽訂《C項目建筑工程施工合同》，約定2009年4月1日正式開工，2009年10月1日竣工。如逾期竣工，A公司應承擔10萬元/天的違約金。
2、2009年3月10日，A公司、B公司、監理公司簽發《開工報告》，要求A公司于2009年4月1日正式開工。
3、A公司于2009年3月20日進場準備，4月1日正式動工。
4、2009年6月1日，C項目取得施工許可證。
5、2009年12月1日，C項目正式竣工驗收。
6、B公司要求A公司承擔逾期竣工60天的違約責任。A公司認為，由于施工許可證是在項目開工60天后才取得，正式開工日應以施工許可證取得之日起計，項目工期應順延60天，因此，A公司沒有逾期竣工。雙方為此產生爭議，訴至法院。
二、法院裁判
一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第七條規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；……。由此可見，建筑工程施工許可證是建筑施工單位符合各種施工條件、允許開工的批準文件，是建設單位進行施工的法律依據。本案中B公司延遲取得施工許可證60天。根據上述規定，對A公司請求該延遲天數應在工期內予以順延的主張，予以支持；對B公司主張是否辦理施工許可證，并不影響施工，不構成工期順延的主張，不予采信。一審法院支持了A公司的抗辯理由，駁回了B公司的訴訟請求。
B公司不服一審判決，提起上訴。在上訴過程中，雙方達成和解。
三、律師評析
在建筑工程施工合同糾紛類案件中，開工日期、竣工日期的認定至為重要，但相關法規及司法解釋僅對竣工日期的認定進行了明確的界定，但對開工日期的規定較為模糊。在實踐中，除各方認可的承包人實際進場的開工日期外，還有合同約定的開工日期、開工令確定的開工日期、《開工報告》所確認的開工日期、《建筑工程施工許可證》的取得日期、或《建筑工程施工許可證》載明的開工日期等多種情形，如果工程出現逾期竣工，開工日期的認定則對發包人、承包人顯得尤為重要。
特別是出現《建筑工程施工許可證》延遲辦理的情況，《建筑工程施工許可證》的日期往往會晚于施工方實際進場的開工日期，盡管會有合同約定的開工日期、監理單位簽發《開工令》確定的開工日期、發包人、承包人及監理單位簽署《開工報告》所確認的開工日期等相關證據均證實承包人已在取得《建筑工程施工許可證》之前已經實際進場開工，但若因逾期竣工產生施工合同糾紛，承包人的訴訟策略通常是主張取得《建筑工程施工許可證》的施工均屬違法施工，正式開工日期應以取得《建筑工程施工許可證》之日起算，從而達到減少逾期竣工天數和違約金的目的。前述案例的一審判決認同了承包人的這一觀點，但筆者對此提出異議，具體理由如下：
（一）、延遲申領《建筑工程施工許可證》的行為不影響施工合同的效力。
《中華人民共和國建筑法》第7條規定， 建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
《中華人民共和國建筑法》第64條及建設部《建筑工程施工許可管理辦法》第10條均規定“未取得施工許可，或開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的，責令停止施工，并可處以罰款”。
依據上述內容可知，《建筑法》并未規定延遲取得施工許可的行為是無效行為，而只是規定對這一行為進行行政處罰。可見，關于建設單位應當于開工前申領施工許可證的行為，屬于建筑業的管理性強制性規定，并不屬于《中華人民共和國合同法》及司法解釋規定的“效力性強制性規定”，不會導致施工行為或施工合同無效的法律后果。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條對認定合同無效的規定，明確為以下三種情形：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。可見，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，無論是延遲取得施工許可證，甚至是未取得施工許可證，均不影響施工合同的效力。
（二）、承包人在領取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開工條件并實際開工的日期應確定為開工日期。
施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件。但在當前的建筑與房地產行業中，建設工程開工日期早于或晚于施工許可證記載日期的情形大量存在，如果堅持開工日期必須是在取得施工許可的合法手續之后才有效，則是對法律規定所產生的理解偏差，誤將“管理性強制性規定”作為“效力性強制性規定”進行理解。開工作為一個客觀事實，并不因為未取得施工許可證而否認這一事實的存在，開工與否屬于事實判斷，明確這一事實是否發生，而開工取得施工許可證則屬于價值判斷，明確這一行為是否符合建筑行業管理規定，是否會被主管部門進行行政處罰，二者不能混淆。因此，筆者認為，承包人在領取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開工條件并實際開工的日期應確定為開工日期。
四、最高人民法院關于此類案件的權威案例參考
筆者檢索了最高人民法院公布的因延遲取得施工許可證造成開工時間認定爭議類型的20余份判例后，認為一審法院的判決與最高人民法院關于此類案件的裁判宗旨是相違背的。現摘錄幾份相關案例如下：
（一）關于合同效力的認定的案例
1、最高人民法院（2013）民申字第1615號 大慶建筑安裝集團有限責任公司與淮北今一紡織制衣有限公司、大慶建筑安裝集團有限責任公司淮北分公司建設工程施工合同糾紛再審案
本院認為，《中華人民共和國建筑法》第七條雖然規定建設單位在開工前應當向有關主管部門申請領取施工許可證，但該規范系管理性強制性規定，因此，涉案工程是否辦理建筑工程施工許可證并不影響涉案合同的效力。
2、最高人民法院（2013）民申字第1632號 北京建工一建工程建設有限公司與一津金發新材料有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
本院認為，中華人民共和國建筑法》第七條及建設部《建設工程施工許可證管理辦法》中，關于建設單位應當于建筑工程開工前申領施工許可證的規定，屬于建筑業管理規定，且后者從法律效力上看系部門規章。因此，北京一建以雙方《建設工程施工合同》第三條對開工時間的約定違反法律、行政法規強制性規定為由，認定該約定無效，缺乏事實和法律依據。
3、最高人民法院（2015）民申字第1477號 中建六局土木工程有限公司與沈陽永來房地產有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
本院認為，即使被申請人永來房地產公司在涉案建筑工程開工前沒有申請領取施工許可證，也不影響雙方簽訂的建設工程施工合同的效力。
（二）關于開工日期的認定的案例
1、最高人民法院（2011）民申字第918號 云南錫業建設集團有限公司與云南開元房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
本院認為，建設單位應依法辦理施工許可是相關部門對建設工程進行的行政管理，在未辦理施工許可的情況下，仍可以通過補辦手續使得施工行為合法，而實際施工日期應以雙方認可的進場時間為準。
2、最高人民法院（2013）民申字第862號 廣州市建筑集團有限公司與廣州東順房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審案
本院認為，案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發時間雖然是2004年12月6日，但在核發《建筑工程施工許可證》之前，建筑集團早已對案涉工程進行施工建設，并未影響建筑集團的開工建設，故二審判決認定案涉工程開工日期為2004年8月1日，符合本案履約實際，并無不當。
3、最高人民法院（2014）民一終字第69號 青海方升建筑安裝工程有限公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審案
本院認為，當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載日期的情形不一致時，同樣應當以實際開工日期，而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。
五、結論
（一）延遲申領《建筑工程施工許可證》的行為不影響施工合同的效力。
（二）承包人在領取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開工條件并實際開工的日期應確定為開工日期。
