[ 王冠華 ]——(2017-4-27) / 已閱8619次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十六：通用合同條款關于合同協議書的定義(第1.1.1節第1.1.1.2條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1 詞語定義與解釋
合同協議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1 合同
……
1.1.1.2合同協議書：是指構成合同的由發包人和承包人共同簽署的稱為“合同協議書”的書面文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應具有本條所賦予的定義：
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原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對“合同協議書”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關于“合同協議書”詞語的界定屬于新增規定。
二、理解
《示范文本》第一部分“合同協議書”由引言、正文和尾部三部分構成，其中正文共計13條，包括工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價與合同價格形式、項目經理、合同文件構成、承諾、詞語含義、簽訂時間、簽訂地點、補充協議、合同生效以及合同份數等重要內容，集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。對于“合同協議書”的留白處，雙方當事人原則上均應審慎規范填寫。
本條對“合同協議書”詞語作出了明確的定義，對這一定義，我們可以從如下三個方面來把握：第一，在建設工程施工系列合同文件中，合同協議書的文本名稱特定化；第二，合同協議書是構成合同的書面文件之一；第二，合同協議書需由發包人和承包人共同簽署。
對于如何理解“構成合同的書面文件之一”這一要件，我們認為，其中涉及到《建筑法》適用范圍的理解問題。換言之，并非所有建筑活動均受《建筑法》的調整，在不受《建筑法》調整的建筑活動中，由發包人和承包人共同簽署的《合同協議書》并不構成建設工程施工合同的書面文件，相應地，在法律適用上應適用其他規定而不應適用《建筑法》。根據《建筑法》第二條、第八十三條等規定，關于《建筑法》適用范圍的除外規定[1]主要有：
1.省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程，參照《建筑法》執行
“參照”不同于“依照”，有可以部分執行以及根據情況予以變通的含義。《建筑法》有關建筑活動監督管理的規定，對一些規模很小的房屋建筑(如比較簡易的平房建筑)來說，難以全部適用，要求參照執行，比較符合實際。至于可以參照執行《建筑法》的小型房屋建筑的具體標準，《建筑法》授權由各省、自治區、直轄市人民政府予以確定。
2.對依法核定作為文物保護的紀念建筑和古建筑等的修繕，應當依照文物保護的有關法律規定執行
依法核定作為文物保護的紀念建筑和古建筑等建筑的修繕，與一般的房屋建筑工程有較大的不同。這里所說的“依法核定作為文物保護的紀念建筑和古建筑”，是指依照《文物保護法》的規定，經有關主管機關按法定權限和程序確定作為文物保護單位的紀念建筑和古建筑。《文物保護法》第二十一條規定，“國有不可移動文物由使用人負責修繕、保養；非國有不可移動文物由所有人負責修繕、保養。非國有不可移動文物有損毀危險，所有人不具備修繕能力的，當地人民政府應當給予幫助；所有人具備修繕能力而拒不依法履行修繕義務的，縣級以上人民政府可以給予搶救修繕，所需費用由所有人負擔。”“對文物保護單位進行修繕，應當根據文物保護單位的級別報相應的文物行政部門批準；對未核定為文物保護單位的不可移動文物進行修繕，應當報登記的縣級人民政府文物行政部門批準。”“文物保護單位的修繕、遷移、重建，由取得文物保護工程資質證書的單位承擔。”“對不可移動文物進行修繕、保養、遷移，必須遵守不改變文物原狀的原則。”依此，對依法核定作為文物保護的紀念建筑和古建筑等的修繕，“必須遵守不改變文物原狀的原則”等特殊要求。此外，對依法核定作為文物保護的紀念建筑和古建筑等，在管理上與《建筑法》的相關規定也有所不同。《文物保護法》第三條規定，“古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物，根據它們的歷史、藝術、科學價值，可以分別確定為全國重點文物保護單位，省級文物保護單位，市、縣級文物保護單位。”“歷史上各時代重要實物、藝術品、文獻、手稿、圖書資料、代表性實物等可移動文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物。”第十三條規定，“國務院文物行政部門在省級、市、縣級文物保護單位中，選擇具有重大歷史、藝術、科學價值的確定為全國重點文物保護單位，或者直接確定為全國重點文物保護單位，報國務院核定公布。”“省級文物保護單位，由省、自治區、直轄市人民政府核定公布，并報國務院備案。”“市級和縣級文物保護單位，分別由設區的市、自治州和縣級人民政府核定公布，并報省、自治區、直轄市人民政府備案。”“尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物，由縣級人民政府文物行政部門予以登記并公布。”
3.搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用《建筑法》
搶險救災及其他臨時性房屋建筑，因其具有的時效性、臨時性和簡易性等特點，不可能也沒有必要按照《建筑法》的規定進行管理；農民在農村自建的低層住宅，量大面廣、情況千差萬別，目前仍以較為簡易的居多，要將這類農村自建住宅都納入國家的行政管理之中，目前難以做到，從執法成本考慮，也沒有大的必要。因此，《建筑法》第八十三條規定，這兩類房屋建筑不適用《建筑法》的規定。需要指出的是，關于農民自建低層住宅的界定，雖《建筑法》沒有明確規定，但國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十一條規定，“在村莊、集鎮規劃區內、凡建筑跨度、跨徑或者高度超出規定范圍的鄉(鎮)村企業、鄉(鎮)村公共設施和公益事業的建筑工程，以及二層(含二層)以上的住宅，必須由取得相應的設計資質證書的單位進行設計，或者選用通用設計、標準設計。跨度、跨徑和高度的限定，由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的部門規定”；原建設部《關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》(建質[2004]216號)第三條第(三)項規定，“對于村莊建設規劃范圍內的農民自建兩層(含兩層)以下住宅(以下簡稱農民自建低層住宅)的建設活動，縣級建設行政主管部門的管理以為農民提供技術服務和指導作為主要工作方式”；原建設部《關于加強農民住房建設技術服務和管理的通知》(建村[2006]303號)第六條亦明確指出，“三層(含三層)以上的農民住房建設管理要嚴格執行《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的有關規定。”據此，所謂農民自建低層住宅，是指農民自建的二層(含二層)以下的住宅。
三、實務分析
1.農民自建低層住宅的建筑活動不適用《建筑法》，故對承建農村居民低層住房的行為，一般視為承攬行為，不屬于建設工程合同的范疇。房主在簽訂合同時對于施工人員的資質疏于審查，而導致在施工過程中發生事故，其應當承擔相應的選任過錯責任
在秦某訴唐某、冉某等人人身損害賠償糾紛案[2]中，法院認為，秦某、被告冉某、王某承建的裝飾工程屬于農村建房，工程規模比較小，報酬數額不大，且房間的裝飾工程需要一定的操作技術，并不單純是提供勞務，根據庭審查明的案件事實以及合同的特征可以認定被告唐某與秦某、被告冉某、王某之間簽訂的合同性質為承攬合同。……另外，根據《合同法》第五十三條之規定，合同中造成對方人身傷害的免責條款無效。據此，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定做、指示者選擇有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”被告唐某作為定作人，沒有認真審查秦某、被告冉某、王某是否具有相應的施工資質和安全生產條件，存在選任上的過失，應當承擔相應的賠償責任。
2.不屬于農民自建低層住宅，應當受《建筑法》等國家有關法律、法規、司法解釋和工程建設強制性標準的調整
在吳以婕、姜懷兵與吳以婕、姜懷兵承攬合同糾紛[3]再審復查與審判監督民事裁定書中，江蘇省高級人民法院認為，《建筑法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。第八十三條第三款規定：農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。根據上述規定，對于農村自建房屋，如屬于低層住宅的，不適用建筑法；不屬于低層住宅的，則應當適用建筑法的規定。關于低層住宅的解釋，原建設部《關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》中規定，對于建制鎮、集鎮規劃區內的所有公共建筑工程、居民自建兩層(不含兩層)以上、以及其它建設工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮建設工程、村莊建設規劃范圍內的學校、幼兒園、衛生院等公共建筑(以下稱限額以上工程)，應嚴格按照國家有關法律、法規和工程建設強制性標準實施監督管理。本案中，吳以婕建設的涉案樓房已超過兩層，不屬于農民自建低層住宅，故本案應當受《建筑法》等國家有關法律、法規、司法解釋和工程建設強制性標準的調整。
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