[ 王冠華 ]——(2017-5-7) / 已閱7098次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對(duì)照解讀之十八：通用合同條款關(guān)于投標(biāo)函的定義(第1.1.1節(jié)第1.1.1.4條))
王冠華
一、新舊合同條文對(duì)照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1詞語定義與解釋
合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1合同
……
1.1.1.4投標(biāo)函：是指構(gòu)成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標(biāo)的稱為“投標(biāo)函”的文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的定義：
--
原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對(duì)“投標(biāo)函”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關(guān)于“投標(biāo)函”詞語的界定屬于新增規(guī)定。
二、理解
本條對(duì)“投標(biāo)函”詞語作出了明確的定義，即投標(biāo)函，是指構(gòu)成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標(biāo)的稱為“投標(biāo)函”的文件。
對(duì)這一定義，我們可以從四個(gè)方面來理解：一是投標(biāo)函是建設(shè)工程施工合同的組成部分。在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，未中標(biāo)的投標(biāo)人所出具的投標(biāo)函并非本定義所述的投標(biāo)函；二是投標(biāo)函由承包人填寫并簽署；三是投標(biāo)函用于投標(biāo)，是承包人按照招標(biāo)文件的條件和要求，向招標(biāo)人提交的有關(guān)報(bào)價(jià)、質(zhì)量目標(biāo)等承諾和說明的函件，也是承包人為響應(yīng)招標(biāo)文件相關(guān)要求所做的概括性說明和承諾，一般位于投標(biāo)文件的首要部分，其格式、內(nèi)容須符合招標(biāo)文件的規(guī)定。在實(shí)踐中，投標(biāo)函通常單獨(dú)密封；四是投標(biāo)函名稱需特定化。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。”“招標(biāo)項(xiàng)目屬于建設(shè)施工的，投標(biāo)文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擬派出的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標(biāo)項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備等。”2007年11月1日，發(fā)展改革委、建設(shè)部等九部委局發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》試行規(guī)定。《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》“第8章 投標(biāo)文件格式”規(guī)定，投標(biāo)文件包括投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、聯(lián)合體協(xié)議書、投標(biāo)保證金、已標(biāo)價(jià)工程量清單、施工組織設(shè)計(jì)、項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、擬分包項(xiàng)目情況表、資格審查資料以及其他材料等。據(jù)此，我們認(rèn)為，投標(biāo)函是投標(biāo)文件的重要組成部分。
所謂投標(biāo)，是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對(duì)于招標(biāo)公告或者招標(biāo)通知，根據(jù)《合同法》第十五條規(guī)定，一般都認(rèn)為屬于要約邀請(qǐng)，不是要約。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。綜上，我們認(rèn)為，投標(biāo)函的法律屬性是要約的概括表達(dá)，包括投標(biāo)函在內(nèi)的投標(biāo)文件如果沒有完全響應(yīng)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條款，則屬于無效投標(biāo)文件。
投標(biāo)可以撤回、撤銷，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，“投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。”“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。”
需要討論的是，如果建設(shè)工程合同的訂立應(yīng)采用招標(biāo)投標(biāo)方式，但未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序的，合同是否應(yīng)被認(rèn)定為無效？對(duì)此存在不同的看法。《建設(shè)工程施工合同解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”，建設(shè)工程合同無效。據(jù)此，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程合同無效。我們認(rèn)為，此種合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，一方面是因?yàn)闆]有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，就很難避免合同訂立中違法行為的發(fā)生，難以通過公開、公平、公正的原則來確定承包人，保證工程質(zhì)量。另一方面，在未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)而訂立建設(shè)工程合同時(shí)，也無法通過某種方式對(duì)其效力進(jìn)行補(bǔ)正[1]。
三、實(shí)務(wù)分析
1.投標(biāo)文件沒有完全響應(yīng)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條款，屬于無效投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投標(biāo)人不具備中標(biāo)資格
在營口綠源鍋爐有限責(zé)任公司(以下簡稱營口綠源公司)與東營市河口區(qū)國有資產(chǎn)運(yùn)營管理中心(以下簡稱河口國資運(yùn)營中心)等招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛上訴案[1]中，山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，河口國資運(yùn)營中心發(fā)布的(2012)044號(hào)招標(biāo)文件載明，項(xiàng)目名稱為河口城管局集中供暖鏈條式熱水鍋爐項(xiàng)目，所購設(shè)備鏈條式熱水鍋爐數(shù)量為3臺(tái)，投標(biāo)文件必須響應(yīng)“投標(biāo)人投標(biāo)產(chǎn)品(設(shè)備)齊全，符合招標(biāo)文件要求”等全部實(shí)質(zhì)性要求和條款，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效投標(biāo)文件。營口綠源公司所投標(biāo)書中《投標(biāo)分項(xiàng)報(bào)價(jià)明細(xì)表》、《投標(biāo)貨物描述表》載明的項(xiàng)目名稱均為東營市城市管理局供熱站遼河路供熱站搬遷改造工程鍋爐，《投標(biāo)貨物描述表》中載明“鍋爐本體”、“爐排”、“分層給煤”、“減速機(jī)”、“儀表閥門”、“吹灰器”等設(shè)備數(shù)量均為2臺(tái)(套)。因此，營口綠源公司的投標(biāo)文件沒有完全響應(yīng)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條款，屬于無效投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備中標(biāo)資格，營口綠源公司的中標(biāo)資格應(yīng)當(dāng)予以取消。
2.施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)視為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。據(jù)此，工程建設(shè)項(xiàng)目的施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上，且未進(jìn)行招標(biāo)的，該合同應(yīng)當(dāng)無效
在青海西部化工有限責(zé)任公司(以下簡稱西部化工)與中天建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案[3]中，最高人民法院認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》(2000年1月1日起施行)第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(―)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。”“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。”“法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該法第66條規(guī)定涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者厲于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。”《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布)第7條規(guī)定，“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)200萬元人民幣以上的……”第8條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建立藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。”本案建設(shè)工程施工合同厲于施工單項(xiàng)合同。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條和《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范闈和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第7條規(guī)定，該合同價(jià)款暫估550萬元，應(yīng)當(dāng)屬于必須招標(biāo)的范圍。雖然西部化工在向青海省格爾木昆侖經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會(huì)遞交的《申請(qǐng)報(bào)告》中，提出“由于本項(xiàng)目的一些工藝布局、工藝流程、施工圖紙、技術(shù)參數(shù)尚屬世界頂尖技術(shù)，屬于我公司的高度商業(yè)機(jī)密，為防止技術(shù)泄密，因此特請(qǐng)示對(duì)此項(xiàng)工程不采取公開招標(biāo)的方式，而采用議標(biāo)的方式進(jìn)行施工招標(biāo)”，但其所稱該公司的“髙度商業(yè)機(jī)密”并不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條規(guī)定所稱的可以不進(jìn)行招標(biāo)的“涉及國家安全、國家秘密”的特殊情況。此外，青海省發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)向西部化工下發(fā)青計(jì)工業(yè)[2003]314號(hào)《柴達(dá)木天然氣一鹽湖資源利用基地規(guī)劃項(xiàng)目示范工程的批復(fù)》，以及青海省格爾木昆侖經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)開發(fā)建設(shè)局分別為本案團(tuán)結(jié)湖示范工程項(xiàng)目核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可證的事實(shí)，也不能認(rèn)定為《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第8條規(guī)定的項(xiàng)目主管部門對(duì)本案工程可以不進(jìn)行招標(biāo)的批準(zhǔn)行為。據(jù)此，本院認(rèn)為，案涉建設(shè)工程屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效……(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”根據(jù)該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案當(dāng)事人所簽的建設(shè)工程施工合同無效。
【注釋】
[1]參見王利明：《合同法研究(第三卷)》，中國人民大學(xué)出版社2012年6月版，第459頁。
[2](2014)魯商終字第184號(hào)。
[3] (2009)民一終字第7號(hào)。
【作者簡介】
法學(xué)博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務(wù)所股權(quán)合伙人、執(zhí)業(yè)律師。
