[ 段禹 ]——(2004-3-11) / 已閱35078次
試論行政指導的救濟
段 禹 馬 莉
文章摘要：本文從對行政指導的分析入手，從理論與實踐兩個角度對行政指導進行分析，給行政指導救濟的必然性與現實性以理論依據，并對我國行政指導的救濟模式進行構建。
關鍵詞：行政指導 博弈分析 事前救濟 司法救濟
二十世紀資本主義國家的經濟發展，基本上是圍繞著經濟自由主義與國家干預主義的斗爭展開的。直到20世紀30年代全球性的經濟危機之前，亞當•斯密“看不見的手”始終支配著資本主義世界經濟的發展。30年代后，以“羅斯福新政”為代表的國家干預主義使資本主義世界擺脫了危機，帶來了發展的黃金時期，政府干預成為世界的主流。
20世紀70年代，“滯漲”危機宣告了凱恩斯主義的破產。在國家干預主義與經濟自由主義的起落中，一種新的行政管理方式——行政指導應用而生，它兼容了二者理論現實與政策主張的合理性，各取所長，以更為民主，寬松的手段，在一定程度上彌補了管理方法的空白，黏合了行政關系，節約了行政成本，提高了行政效率，促進了信任、溝通、合作的現代行政法人精神的形成。
然而，一項制度的完善，必然要經歷一個漫長的過程，當前，行政指導已被廣泛接受并發揮了積極的作用；而對于救濟，它仍是一片空白。即使在行政指導發達的日本，對行政指導的救濟亦未作出明確的規定，使救濟問題成為行政指導制度的一項缺陷。
第一部分 關于行政指導救濟的概述
行政指導作為在二戰后才興起的行政管理模式，無論在理論還是在實踐上存在有諸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在當前，對行政指導的爭論最大的莫過于行政指導的救濟問題了，筆者認為，對行政指導的救濟問題進行研究首先應從行政指導的理論分析入手。
一、行政指導的概念
相對于行政指導在實踐中的應用，行政指導在理論上的研究還是不成熟的，各國的學者對行政指導的概念、性質仍存在爭論，對行政指導的救濟更缺乏統一的認識。一個完善的行政指導的概念的形成，是定義者在對行政指導的感性認識的基礎上，經過比較、分析、綜合、概括的過程，它應準確把握行政主體、目的性、法律依據，抽象性與具體性，單方性等方面的內容，這是對行政指導的性質進行分析的基礎。
1、行政主體
行政主體，亦即指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔相應法律責任的組織。對于行政指導的主體，學術界對其的認識已趨于一致，即行政指導是行政機關對相對人（自然人，法人和其他社會組織）為實現一定目的而實施的行為，它不包括行政組織系統內部上下級之間的業務指導，因此，行政指導的主體也就是行政主體。日本《行政程序法》第2條規定：行政指導，是指行政機關在其職權或其管轄的事務范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。
2、目的性
行政指導的目的屬性是行政指導制度據以存在的基礎。就行政管理而言，一種制度之所以會存在并為政府所利用，只是由于這種制度能有助于實現政府特定的目的而非其他。日本學者室井力認為，行政指導是行政機關為實現一定的行政目的而為的行為；而根岸哲則認為行政指導是行政機關為實現其意圖的行為；我國學者羅豪才認為，行政指導是指行政主體在職責、任務或其所管轄的事務的范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的協助下，適時、靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定行政目的，不直接產生法律效果的行為。
3、法律依據
關于行政指導的法律依據問題是學者們爭議的一個焦點，其中大多數日本學者均未強調這一問題。譬如和田英夫認為，行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法依據，行政機關對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意協作以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等。
與日本學者不同的是，我國學者大多強調行政指導須有法律上的依據，其中臺灣學者林江山先生將法律上的依據闡釋為依據法律及其精神原則，即并非僅有法律規則，尚包括法律原則。近年頒布的日本《行政程序法》明確行政指導須有在職權所管轄的范圍內，也就是說行政指導作為行政手段應有組織法上的依據。
給行政指導主體以組織法上的依據，可以有效的制止行政機關對權力的濫用，更好的保護相對方的合法權益；在行為法上，有直接的法律依據固然依據法律，沒有明確法律規定的，必須依據法律精神和國家政策。譬如，國務院制訂產業政策的主要依據是現行憲法。
4、抽象性與具體性
行政行為以其對象是否特定為標準，可分為抽象行政行為與具體行政行為。前者是指以不特定的人或事為管理對象，制訂具有普遍約束力的規范性文件的行為；后者指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行為，其行為的內容和結果將影響著某一個人或組織的權益。
從各國行政指導的實際情況來看，行政指導的對象顯然不是針對特定人。制訂產業政策、扶助中小企業政策、稅收優惠政策、投資導向政策、計劃綱要等，自然并非針對“特定”的企業或個人，而是針對“不特定 ”的多數相對方；與此同時，亦廣泛存在著為實施特定行政目標、針對特定相對人加以利益誘導、警告、勸誡等行政行為，例如行政強制前的勸告。故筆者認為，行政指導的抽象性與具體性是行政指導的兩種存在形態，它們共同構成行政指導的全部內容。
5、單方性
關于行政指導是否依相對方的同意為成立要件，學者們有較多爭議，以下筆者將通過對不同學者主要觀點的介紹來分析這一問題 ：
（日）原田尚彥：行政指導，是指行政機關為達到行政目的，采用被稱為建議、指導的非權力手段鼓勵國民、誘導國民作出行政廳所希望的行為的行政作用之總稱。
（日）南博方：行政指導是現代行政所采用的多種行為形式中，被稱為建議、指導、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協力、警告等等一系列行為......行政機關為實現一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政作用。
（日）根岸哲：行政指導是行政機關為謀求相對人的合作并對其做工作，以此實現行政機關意圖的行為。
（美）C•約翰遜：（日本）行政指導指的是根據法律建立的政府各部門具有的權力，在某一部門管轄的范圍內，對企業或管理對象頒發指示、要求、通知、建議或表彰，行政指導沒有法律上的效力，它不以任何明文規定的法律為依據，但不能違反法律。
（臺灣）林紀東：行政指導乃行政機關就其所掌之事實，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人同意與協力，以達到行政目的之行為。
胡建淼：所謂行政指導，是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。
三位日本學者的觀點分別用“誘導”、“謀求”“勸告”等來表示，行政主體為實現特定行政目的而應用行政指導，并“希望”得到相對方的協助，至于相對方實際上同意與否，并非判定行政指導成立與否的要件之一，亦即，行政指導一經行政主體作出便告成立，對于行政指導是否產生預期作用，則無關該行政指導本身的成立；美國學者C•約翰遜的觀點則未涉及行政指導是否是單方性；臺灣學者林紀東、大陸學者林江山均使用“獲得”、“取得”等詞語來予以表示，顯然視行政指導為一種行政主體與相對方的合意行為。
筆者認為行政指導是行政主體的單方意思表示，非以相對方之同意與協助為成立要件。日本《行政程序法》第32條明確規定：行政指導時，行政指導實施者必須注意不得超越行政機關的任務或者所管轄事務范圍和行政指導內容只有在相對方的協助下才得以實現。
在實踐中，各國均有因相對方的不協助而導致行政指導之目標難以實現的經歷。譬如，日本通產省曾經對本田公司施以行政指導勸告其不要打進汽車生產領域，但原來只生產摩托車的本田公司毅然打進汽車生產領域，并最終成為僅次于豐田、日產的第三大汽車廠家。
通過以上對行政指導概念的分析，可以得出，行政指導是行政機關為了實現一定的行政目的，運用勸導、建議、敦促等非強制手段，在相對方的協助下實施的一種單方行政行為。
二、行政指導的性質
（一）對行政指導的學理分析
根據博弈理論，所謂制度是特定范圍內多人多次博弈的結果。就其實質而言，博弈是指存在利益競爭的雙方，為謀求互惠而既對峙又合作的戰略選擇。用博弈理論來分析社會中參與競爭各方的行為可以得出，參與競爭的各方都在使自己在競爭中降低成本和行為理性化，用博弈理論來分析行政法，就要求現代行政法律制度應該以規范行政行為為核心，體現多元利益主體之間的競爭與合作的戰略選擇。
根據平衡論的主張，現代行政法應當追求行政主體與行政相對人之間法律地位的平等性，兼顧公益與私益，并在此基礎上進行溝通與合作、制約與激勵，以減少成本，提高行政效益。一般而言，行政相對方對于利益的增長，呈現出一種近乎本能的關注，并為之付出努力。作為一種特殊的行政行為，行政指導的主體都會積極的謀求自己利益的增長。因此，行政指導必然存在博弈，同時，由于行政指導雙方都偏重于追求自己的利益，從而使損害對方成為可能，因此對行政指導亦必須依法規制。
1、行政指導的博弈前提
博弈的前提是雙方法律地位的平等性。為了保證這種平等性，現代行政法既需要制約行政權，將其控制在適度的范圍內，又要制約相對方濫用權利，違反誠信原則，使博弈建立不平等的基礎上而變的毫無意義。
從理論而言，行政指導的雙方在其博弈過程中法律地位是完全平等的，行政主體為了實現特定的行政目標而作出行政指導行為，其采用的勸導、建議等非強制手段完全使相對方處于平等的地位；而相對方則以對等的方式理性的分析行政指導并采取相應對策配合行政指導的主體實施行政目標。在此種條件下，行政主體與相對方的地位處于平衡的狀態，對于行政主體，其可以做出自己認為適應的指導，而相對方則具有“意志自由”，可根據自身情況來選擇指導政策。
2、行政指導的博弈基礎
博弈的基礎是雙方都能從博弈中受益。現代行政法體現了一種激勵機制，激勵行政主體為了更好的行政目標而積極行政，同時激勵相對方為了贏得更多的利益增加機會而自愿加入博弈結構中。在行政指導中，雙方博弈的過程就是一個行政主體與相對方爭取利益最大化的過程。行政機關在對社會的管理過程中，為了實現管理中的最大效益，其必然針對發展中的具體情況而作出相應對策以保證社會經濟的發展。對一個政府來說，能在平和穩定的環境中實現經濟的騰飛是其最佳選擇。在行政指導中，行政機關通過指導性政策來實現行政目的，達到自己的意圖；而對相對人來說，對于政府的指導只有在能滿足其發展需要的情況下，他才會積極采納。因此從一個行政指導做出到獲得相對方認可的過程就是一個雙方為了滿足自己目標而博弈的過程，只有對雙方都有利可圖時，此行政指導才能發揮其效用。
（二）影響行政指導的現實因素
從理論上講，行政指導可以認為是平等的雙方為了實現各自的利益而進行的多次博弈。但在現實中，行政指導的運行并未按照理論的設想來實現，而是受到了來自各方面的影響，使其成為一種具有實踐意義的不同于理論上的行政管理模式。
1、誘導利益
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