[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已閱7554次
刑法解釋與犯罪論體系統一論
——兼評張明楷教授《刑法學》第五版
內容提要：刑法規范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、裁判規范與行為規范五大有機統一的屬性。罪刑法定原則既決定了必須堅持形式與實質有機統一的刑法解釋路徑，也決定了犯罪論體系必須堅持原則與例外有機統一的邏輯架構。罪刑法定原則從根本上排斥刑法解釋學“百花齊放、百家爭鳴”，所有個性化的努力都是冒犯罪刑法定原則的沖動，統一的刑法解釋學才是罪刑法定原則的應有之義。四要件體系與三階層體系都有不科學的地方，修改后兩者幾乎一模一樣，并與英美的雙層次體系實現完美對接，世界三大犯罪論體系大統一是必然結果。
關鍵詞：刑法規范；五大統一；刑法解釋；犯罪論體系；統一論
一、刑法解釋統一論
長期以來，如何解釋刑法的問題，一直是困擾著刑法學家的懸而未決的大難題。無論是成文法，還是判例法，這個問題都是存在的。
筆者以成千上萬的普通案例與疑難案例作為研究對象，進行分析、比較、權衡，結果發現：刑法規范本身就是一個行為整體，這個行為整體具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質、原則與例外、裁判規范與行為規范五大有機統一的屬性。所謂有機統一，也就是同時存在，你中有我，我中有你，相互依存，不可分割。例如主觀與客觀有機統一，就是主觀見之于客觀，客觀反映主觀。無論是成文法，還是判例法，它們都具有相同的五大統一的屬性。
刑法分則規范是不可拆分的行為整體。為了探尋行為整體的本質屬性，將刑法分則規范拆分為違法要素與責任要素、記述要素與規范要素、客觀超過要素等等，進行精細化研究，結果只見樹木，不見森林，收效甚微。就刑法分則規范而言，每一個構成要件，都是體現行為特征的，全部構成要件有機結合，就是個性化的行為整體，被賦予個別化機能。刑法分則規范的行為整體屬性，決定了刑法分則的符合性判斷必定是整體判斷。當然，整體判斷并不是籠統判斷，而是考慮了各個行為特征（構成要件）之后作出的整體判斷。舉個例子，判斷一個水果是不是蘋果，需要觀察這個水果的形狀，大小，顏色，重量等等特征，與觀念中的蘋果特征一一比較，最終得出這個水果是不是蘋果的整體判斷結論。
刑法規范具有事實與價值有機統一的屬性。無論是成文法，還是判例法，都是既具有事實屬性，又具有價值屬性，成文法突出其價值屬性，判例法突出其事實屬性，差別僅在于側重點不同而己。所謂的事實屬性，是刑法規范的核心（字面）含義所表達的事實，是不需要解釋的情形。例如罪狀“故意殺人”，若行為人用刀把人殺死，事實本身就是用刀殺人，將其認定為“故意殺人”罪狀所描述的事實，不需要任何解釋，可以直接適用刑法規范；所謂的價值屬性，就是字面含義所表達的價值，是需要解釋的。例如，若行為人使用毒藥將人毒死的情形，這種情形之所以也被認定為“故意殺人”，原因就在于以價值作為媒介，用毒藥把人毒死行為的價值，與用刀把人殺死行為的價值相同的緣故。具體操作是通過刑法解釋的方法，利用“故意殺人”的價值屬性，將故意殺人的罪狀，解釋為“用毒藥將人毒死”的事實，再借助三段論法予以適用，得出“故意殺人”結論。刑法規范既是事實又是價值的雙重屬性，意義重大，它決定了刑法規范的符合性判斷可以有兩種方式。第一種方式，通過解釋刑法規范，也就是將刑法規范演繹成為事實，使用三段論法進行判斷得出結論，這是傳統的方法，刑法適用必須依賴于解釋的方式；第二種不解釋刑法規范，直接從案件事實中歸納出刑法規范，也就是從案件事實中歸納出表現為價值的刑法規范來。在這種歸納模式下，是以價值為媒介進行判斷的，刑法適用不需要依賴于解釋了。前者就是大家熟悉的三段論式的法律適用方法，這是一種演繹方法；后者就是筆者提倡的直接定性法，這是一種歸納方法。
價值屬性決定了刑法規范的開放性。刑法規范的事實屬性，也就是行為事實，是字面含義，也是唯一的立法原意。這種行為事實具有記敘性，描述了立法時的此種危害社會行為的形式與實質的特征。刑法規范的價值屬性，就是指行為價值，也是字面含義所代表的行為事實本身的價值。這種行為價值具有規范性，可以將行為事實本身以外的，與行為事實價值相同的其他危害社會的生活行為，也納入刑法規范調整的范圍。價值具有永恒性，可以做到與時俱進，賦予刑法規范自身的開放性。換言之，刑法規范本身就具有開放性，根本不用擔心時過境遷之后，法律條文就無法適用新形勢、新情況的問題。凡是與行為事實本身的價值相同的所有生活行為，包括過去已經發生的，現在正在發生的，未來將要發生的，這些生活行為就是所謂的刑法用語（行為整體）“可能具有的含義”。在罪刑法定原則的語境下，如何區分類推解釋與擴大解釋，一直是刑法學永恒的課題。然而，一旦認識了刑法規范本身具有事實與價值、形式與實質有機統一的屬性，刑法學上這個永恒的課題就迎刃而解了。一個生活行為是不是某個刑法規范適用的范疇，只要這個生活行為，與刑法規范字面含義描述的行為事實在形式與實質這兩個方面相同，意味著該生活行為與該刑法規范字面含義描述的行為價值相等，就代表該生活行為屬于該刑法規范適用的范圍。這個生活行為就包括在刑法用語可能具有的含義之中。因此，類推解釋與擴大解釋是有明確界限的，凡是既符合刑法規范的形式特征，又符合刑法規范的實質特征，就屬于被允許的、符合罪刑法定原則的擴大解釋；否則，就是類推解釋。只有形式特征與實質特征同時符合，犯罪才能成立。形式與實質兩者之中，有一個不符合，另一個也不會符合，犯罪不能成立。
刑法如何解釋，刑法理論界仍在黑暗中摸索。大陸法系，海洋法系，都面臨相同的困境。一是解釋方法沒有限定，無所適從；二是如何確保罪刑法定原則得到貫徹執行，沒有可操作的具體標準。解釋方法五花八門，解釋結論形形色色，解釋結論是否符合罪刑法定原則，既沒有確定的標準，也沒有可操作的規程，往往眾說紛紜，莫衷一是。在刑法解釋上，全球刑法學界仍然還在黑暗中摸索，最顯著的標志就是——如何區分類推解釋與擴大解釋，成為刑法學永恒的課題。罪刑法定原則是明確了，然而確保罪刑法定原則不折不扣得到貫徹執行的途徑尚未找到，于是奇怪的事情發生了，刑法理論界不承認解釋結論對與錯，只承認合理與不合理、恰當與不恰當。換言之，即使是矛盾對立的結論，他們都認為是可以接受的。
罪刑法定原則從根本上排斥“百花齊放、百家爭鳴”。刑法實行罪刑法定原則，刑法規范的解釋必須遵守罪刑法定原則。道理很明白，問題在于沒有客觀的衡量標準，大家都堅持自己的解釋是符合罪刑法定原則的。結果在刑法解釋學上，八仙過海，各顯神通。例如張明楷教授在《刑法學》第五版中：“犯罪構成的內容是故意毀壞公私財物，案件事實為行為人故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中。如果將犯罪構成中的‘毀壞’解釋為‘導致財物物理上的毀損’，將案件事實抽象為‘使他人戒指轉移于大海中’，則必然得出無罪結論；但這種結論不能被人接受。于是，判斷者可能進一步解釋犯罪構成，將‘毀壞’解釋為‘導致財物的本來效用減少或者喪失’，將案件事實抽象為‘使他人喪失了戒指的本來效用’，則必然得出有罪的結論。當然，這并不意味著判斷者一定要達到有罪的結論才罷休。無論如何不能違背罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。換言之，只能在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，使犯罪構成與案件事實彼此對應。”可見，一個行為，是罪還是非罪，彈指一揮間就能輕易實現，都可以認為自己是符合罪刑法定原則的。這種解釋亂象，比比皆是，不可思議。畢竟，罪刑法定原則只有一個，該原則不會因人因時而異。事實上，故意毀壞財物的罪狀，只規定了毀滅財物與損壞財物兩種行為方式。毀滅財物，財物滅失了；損壞財物，財物還在，但已損壞，喪失了使用價值。在各種各樣的故意毀壞財物行為中，毀滅財物與損壞財物這兩種行為的社會危害性最大最為突出，直接造成社會財富總量減少。我國長期以來堅持“打擊極少數，教育大多數”的刑事政策，刑罰的矛頭只對準社會危害性最大最突出的危害行為。如果將“毀壞”解釋為“導致財物的本來效用減少或者喪失”，那么此罪打擊的范疇將極為廣泛，罪與非罪的界限模糊，許多社會危害性有限的行為都可以成立故意毀壞財物罪。財產與人身自由比較而言，人身自由的價值要比財產的價值大得多，擴大打擊范圍會得不償失。行為人將他人價值1萬元的戒指弄丟了，絕大多數人都能夠全額賠償損失，恢復被破壞的社會關系，完全沒有必要入刑。刑法只關注普遍性，特殊個案不具有普遍意義（扔了他人戒指又不能賠償的情形）。更重要的是，所謂的財物效用減少說，實際就是違反罪刑法定原則的。因為這種財物效用減少說，即不具有毀滅財物或者損壞財物的形式特征，又不具有毀滅財物或者損壞財物的實質特征，在價值上與毀滅財物或者損壞財物完全不能等同，是徹頭徹尾的類推解釋，張教授所謂的無論如何不能違背罪刑法定原則得出有罪結論，其實更多的是虛晃一槍。總之，罪刑法定原則沒有給刑法解釋者留下自由揮灑的空間，所有刑法解釋學個性化的努力，實際上都是冒犯罪刑法定原則的沖動，大統一才是罪刑法定原則的應有之義。
五大統一屬性早有預兆。盡管只是零散的、片段的認識，卻是客觀存在的。克勞斯·羅克辛在其著作中認為：“正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的”。張明楷教授在《刑法學》第五版中認為：“肯定構成要件的實質性，并不在于否認構成要件的形式的性格。因為既然構成要件要確保刑法的安定性，發揮罪刑法定主義的機能，它就必須具有形式的性格，從而使實質的考察限定在法律形式的范圍之內。”這些論述反映了形式與實質的有機統一；“構成要件符合性判斷，是一種價值關系的事實判斷，或者說既是事實判斷又是價值判斷，既是形式判斷又是實質判斷。構成要件符合性判斷，是一種類型的判斷，或者說是用一種類型的基準進行的判斷。因為構成要件是違法行為的類型，構成要件符合性的判斷，就是看事實是否符合違法行為的類型，所以是一種類型的判斷。”這里的論述，就談到了刑法規范具有事實與價值有機統一、形式與實質有機統一的屬性；“故意、過失與構成要件密切聯系；故意、過失只能是行為時的心理態度，對于故意、過失的有無及其形式與內容都應以行為時為基準進行判斷。‘責任與行為同時存在’是現代刑法理論的公認的命題”，這些論述涉及的實際就是主客觀相統一的屬性方面，等等，諸如此類的論斷，在我國德日派學者的論著中時有出現，從不同角度反映了刑法規范五大統一的屬性，只是尚未系統化，沒有上升為理論學說而己。
刑法解釋存在諸多模糊認識。《刑法學》第五版中有闡述：“因為任何用語盡管核心意義明確，但總會向邊緣擴展，使其外延模糊，需要通過解釋界定刑法用語的擴展邊際；絕大多數用語總是具有多義性，需要通過解釋明確用語應取何種含義；用語隨著時代發展會產生新的含義，需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義，許多用語也存在‘言不盡意’的情況，需要通過解釋揭示其未盡之意。”“法律的含義并非由文字固定，也不能由起草者鎖定，而是需要在社會生活事實中不斷發現。”“刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特。”等等，不一而足。實際上，刑法解釋根本不存在刑法用語向邊緣擴展，不存在通過解釋確定擴展邊際的問題。刑法規范本身就是行為整體，刑法規范中的用語盡管是多義的，但是用語在刑法條文表達的行為整體中必定是含義確定的，既不存在通過解釋確定應采取哪種含義，也不存在通過解釋揭示其‘未盡之意’的問題。刑法規范的價值性，使得刑法用語接受新的含義是理所當然的事，刑法規范本身就具有與時俱進性，能夠適應不斷變化的社會生活。法律的含義，當然是由文字固定的字面含義，也當然是由起草者鎖定的，需要在社會生活中發現的，無非是刑法規范價值屬性的具體表現方式。所謂每個解釋者心中都有一個哈姆雷特，無非是解釋者在黑暗中摸索久了，迷失了方向之后的聊以自慰，是與罪刑法定原則格格不入的。
二、犯罪論體系統一論
我國刑法第十三條關于犯罪的一般定義，采取了質+量的立法模式，形式特征與實質特征有機統一。依法應受刑罰處罰性，是犯罪的形式特征，社會危害性或者說法益侵犯性，是犯罪的實質特征。這兩大特征的有機統一，此乃刑法第十三條本文之真實內涵。
關于刑法第十三條但書的含義。學者一般認為該條的本文與但書，是分別從正反兩個方面說明犯罪的，正反結合有助于更好地理解犯罪的概念。但書的功能存在“出罪標準說”，還有“入罪限制條件說”。然而，這些理解都不準確，實際上本文與但書是原則與例外的關系，本文代表的是原則，但書代表的是例外。誠如前述，刑法規范本身就具有五大統一的屬性，其中之一，就是原則與例外的有機統一。有原則，就有例外。刑法規范也一樣，并非放之四海而皆準的。但書規定的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的內涵，實際上就是指正當防衛、緊急避險、職務行為、安樂死、期待可能性等等情形。
關于刑法規范的例外情形。研究發現：法定的違法阻卻事由，超法規的違法阻卻事由，法定的責任阻卻事由，超法規的責任阻卻事由。這四種情形，可以歸納為內因外因兩種附隨因素。內因是指行為人實施危害行為時，責任能力欠缺的情形，例如精神病，未達到責任年齡；外因是指行為人實施危害行為時，外界存在某種附隨因素，迫使行為人不得不實施該危害行為的情形，例如不法侵害，緊急險情，職務行為、期待可能性等等。不具有責任能力的內因，容易理解，無需贅述。外因的附隨因素，大致分為二類：第一類是附隨因素迫使行為人不得不實施某種具有危害性的行為；第二類行為人沒有違法性認識的情形下實施的。例如，自制炸藥開山修路的，擺氣球攤而持有玩具汽槍的等等。外因附隨因素的存在，往往使行為人的行為保護了更大更好至少是相等的法益，或者產生良好的社會效果，故行為人的行為往往能夠為社會公眾所容忍而具有正能量。相反，行為構成犯罪，對應具有負能量。
原則與例外的關系。刑法規范是原則，刑法規范的例外情形，在立法時就是被立法者排除在原則之外的。例如，故意殺人的，原則上成立故意殺人罪，正當防衛殺人的，也是故意殺人，例外地不成立故意殺人罪。正當防衛殺人，立法者在制定刑法第二百三十二條時，就是被排除在外的。準確適用刑法規范，排除例外情形是必須的。例外的情形如果孤立、局部地判斷，那么例外的情形就與原則的情形完全相同或者高度相似的。然而，如果全部、整體地判斷，那么例外的情形就是例外的情形，與原則的情形具有本質上的不同，不能相提并論。可以這樣認為，正當防衛殺人，由于存在不法侵害這個附隨因素，防衛行為就具有正能量，能夠抵消故意殺人行為的負能量，故行為人正當防衛殺人行為不再具有犯罪成立必不可少的負能量，因而不成立犯罪。
犯罪論體系必須遵循從原則到例外的邏輯架構。我國刑法第十三條犯罪定義的本文與但書，就是原則與例外的有機統一，決定了犯罪認定的路徑是從原則到例外的有機統一。這也是罪刑法定原則真實內涵的一部分。我國刑法第十三條但書的設計，是個天才而奇妙無比的構思，其優越性遠超德日刑法的犯罪概念。然而，對但書存在諸多模糊認識，甚至有人認為但書不靠譜。當然，所謂的不靠譜，完全是不識廬山真面目，只緣身在此山中罷了。
我國傳統的四要件犯罪論體系，犯罪構成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件組成。該體系運行時，強調形式與實質有機統一、事實與價值有機統一、主觀與客觀有機統一，都只是在內容上實現統一，并沒有在形式上實現統一。最突出的表現是行為的客觀方面與行為的主觀方面是分離的，中間間隔了一個行為主體。這是四要件體系第一個重大缺陷。還有，四要件體系給人的印象是閉合的，除了犯罪主體責任能力欠缺尚且能夠出罪之外，其他的例外情形出罪都沒有設置出口。換言之，四要件體系在原則與例外的處理上，存在第二個重大缺陷。針對這兩大缺陷，四要件有必要作出調整：一是將行為客觀方面與主觀方面放在第一組，這是犯罪的事實要件，強調主客觀相統一；二是犯罪客體與犯罪主體放在第二組。其中，在犯罪客體內部增加一項量的規定性，命名為綜合社會危害性大小指標值，該指標值為兩項內容相加的和值。其中第一項內容，為第一組主客觀相統一行為之負能量，另一項是外因附隨因素引起行為所產生的正能量。之所以要這樣修改犯罪客體要件，是因為我國采取質+量的立法模式，犯罪的最終成立，不僅要考慮原則，還要考慮例外情形中附隨因素。犯罪主體要件，將主體及其身份部分轉移到客觀要件中去，僅保留責任能力一項，仍然保留原名稱。結果四要件演變成為：
第一組：客觀方面，主觀方面；（強調主客觀相統一）
第二組：犯罪客體（本體負能量+附隨因素正能量），犯罪主體；
其中，第一組為事實要件，主客觀相統一，代表事實罪；第二組為評價要件，客體與主體齊備，代表評價罪。喜歡階層的人，亦可理解為事實罪、評價罪兩個階層。四要件修改后，我國德日派學者對四要件體系的全部責難，輕易就化解得無影無蹤，而且整個體系仍然保留了簡便易學、準確高效的優勢。修改后的四要件與直接定性法結合起來，刑法適用將變得非常簡單。具體操作就是，眼光始終停留在案件事實上，不需要離開半步，需要作出判斷的全部四個要件，都必須直接從案件事實中歸納出來，這樣定性的結論必定是唯一的。一個案件定性，既符合事實，又符合法律，正確答案必定是唯一的。這才是實事求是，也是罪刑法定原則的內在要求。案件定性沒有對與錯，只有合理與不合理的所謂德日刑法理論的傳統，從根本上就是反罪刑法定原則的。對于占百分之八十以上的普通案件，不存在附隨因素，只要第一步主客觀相統一了，就可以認定犯罪成立。第二步客體要件與主體要件不需要判斷，默認成立，真正實現案卷閱完，定性隨之確定。遇到有附隨因素的疑難案件情形，第一步成立后，將外因的附隨因素納入客體要件，考察附隨因素使危害行為產生的正能量與危害行為本身的負能量抵消情況。將內因的附隨因素納入主體要件考察。若正能量能夠抵消大部分負能量，則屬于“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”之情形；若正能量不足以抵消大部分負能量，則仍然滿足犯罪客體要件而成立犯罪。
直接定性法，所有判斷都建立在案件事實基礎上，結論具有客觀唯一性。一切都以事實和證據說話，結論不可能被推翻。直接定性法只有事實論證，沒有法理論證。事實是最大最終的法理，事實不容置疑，事實勝于雄辯，成為最終的裁判員。這種辦案模式，從根本上排斥了眾說紛紜的可能性，能夠與辦案終身負責的員額制相適應。相比之下，德日階層理論的爭議性則相形見拙。無論持何種立場，都存在以偏概全的缺陷，一個案例存在罪與非罪、重罪與輕罪的爭議，時有發生，是名副其實的爭議理論。例如，偶然防衛竟然有五種觀點流傳。
我國德日派刑法學者存在一個嚴重的誤區，那就是迷信德日犯罪論體系，鼓吹用三階層或者二階層取代四要件。說什么四要件是舶來的，三階層也是舶來的，為何不用一個更好的？持這種觀點的人，其實并不真正了解三階層或者二階層，也沒有真正搞明白到底是四要件好，還是三階層或者二階層好。事實上，階層體系存在的問題比四要件還要大。
三階層體系的缺陷。階層體系也存在兩大問題：第一大問題是主客觀分離，導致整個體系虛擬化。主要表現為犯罪兩大實體的設立，違法是客觀的，有責是主觀的。事實上，沒有主觀責任的客觀違法，是沒有意義的；沒有客觀行為的主觀有責，是無源之水、無本之木。德日刑法學家事實上已經把實務界帶進溝里了，原因就在于德日刑法理論家習慣于紙上談案例。紙上的案例與案卷中的案例，存在明顯的差別。紙上的案例，區別客觀違法與主觀有責，似乎可行，紙上的行為是主客觀分離的、平面的、靜止的。然而，案卷中的案例，客觀違法與主觀有責無法區別開來，因為案卷中的行為是主客觀相統一的、立體的、動態的。閱卷中進行客觀違法判斷之后，再進行主觀有責的判斷，完全是多余而不必要的。第二個大問題，構成要件符合性與違法性的關系沒有搞清楚，導致違法性階層功能定位不準確。從操作運行上看，違法性實則是考慮違法阻卻事由的。也就是說，行為符合構成要件后，如果沒有違法阻卻事由的，就具有違法性。此處就如何判斷違法性的問題，德日理論出了問題。德國的通說認為應以行為無價值二元論的立場考察違法性的有無，日本的通說認為應以結果無價值論的立場考察違法性的有無。其實，第一階層符合性與第二階層違法性的關系，應該是原則與例外的關系。第一階層孤立、部分判斷符合性之后，第二階層考察附隨因素納入進來后，再全面、整體考察看行為是不是仍然具備構成要件符合性。而將附隨因素納入考察之后，要判斷行為仍然具備構成要件符合性，必須同時考察行為無價值論與結果無價值論。尤其是我國采取質+量的立法模式更加清晰明確。第一階層片面判斷構成要件符合性之后，第二階層全面判斷納入附隨因素后的構成要件符合性。毫無疑問，必須考察質的規定性（行為無價值）和量的規定性（結果無價值）才談得上構成要件符合性。德日兩國刑法理論都僅僅只考察了一個方面，犯了以偏概全的錯誤，結果導致許多無謂的爭議與對立。違法性階層，其實質就是指犯罪的違法性，也就是構成要件的符合性。德日刑法只規定質的規定性，需要在違法性階層考察量的規定性，同時將附隨因素納入考察中，這個設計思想本身是成功的。令人遺憾的是，德日刑法理論對于違法性實質的定位，產生了片面性，行為無價值論忽視了量的規定性，不能處理好超法規的違法阻卻事由；結果無價值論忽視了質的規定性，不能處理好偶然防衛、錯把白糖當砒霜使用等特殊案例。
行為無價值論與結果無價值論之爭，毫無意義。從兩者處理絕大多數案例得出相同結果來看，應意識到兩者是有機統一的，是同時存在的，是煙與火的關系。因此，行為無價值論也好，結果無價值論也罷，都是以偏概全的理論。我國德日派學者把它作為研究生的必修課程，甚至鼓吹學派之爭。德日理論的所有學派之爭，不管是爭出來一個通說的，還是沒有爭出來一個通說的，其實質無一例外，都是以偏概全的，毫無價值可言。學派之爭除了把我國刑法學帶進溝里去，不會有任何積極意義。讓人啼笑皆非的是，這些鼓吹學派之爭的人竟然是打著拯救中國刑法學的旗號這樣做的。
階層體系的改造。弄清楚了階層體系的固有缺陷，修改階層體系就水到渠成了。首先，鑒于主客觀統一，行為的故意、過失必須回歸到構成要件符合性判斷中，結果有責性階層演變成為僅考慮例外情形的階層。其次，現有階層體系的違法性階層本身就是考慮違法阻卻事由的，也是考慮例外情形的。因此，違法性與有責性，其實是同一個階層，都是例外情形的階層。結果，三階層（二階層也一樣）就演變成為如下體系：
第一步：構成要件符合性（強調主客相統一）；
第二步：違法性（違法阻卻事由）；有責性（責任阻卻事由）
這個體系與大谷實教授的體系相似，主要差別就在于違法性的判斷。該體系是同時考察行為無價值論與結果無價值論，進行違法性判斷的，大谷實教授的體系只考察結果無價值論，進行違法性判斷的。如果對違法阻卻事由與責任阻卻事由重新進行分類，也分為內因與外因，讓有責性僅僅考察內因，即責任年齡與責任能力，其他外因由違法性負責考察，那么修改后的三階層體系與修改后的四要件體系完全相同，并且與英美法系的雙層次體系完美對接，三者的形式與實質沒有差別，差別只是實現的方式略有不同而己，這就實現了世界上三大犯罪論體系的大統一。隨著刑法解釋的邊界統一確定，犯罪論體系的架構統一確定，不同法系之間，甚至相同法系之間，彼此雞犬之聲相聞，老死不相往來的傳統格局，有望徹底打破，全球各國刑法學之間的互聯互通將成為現實。
我國某些留德留日的學者對源自德日的階層體系頂禮膜拜，對源自蘇聯的我國四要件體系嗤之以鼻。事實上，四要件體系與階層體系比較，階層體系除了原則與例外處理得較好之外，虛擬化特征明顯的階層體系所固有的爭議性，使得階層體系的實用性大打折扣，乏善可陳。為階層崇拜者津津樂道的所謂層層遞進的邏輯性，實際是子虛烏有的幻覺。四要件是特拉伊寧教授從階層體系改進而來的，這個體系最突出的成就是廢除了沒有任何價值可言的學派之爭，使得刑法理論與適用在簡便化的道路上邁進了一大步，意義深遠。當然，特拉伊寧教授的改進并沒有做到盡善盡美，四要件體系主要考慮了犯罪的形式特征，沒有考慮犯罪的實質特征，與中俄刑法采取的形式與實質相結合的犯罪概念并不匹配，產生了一系列的矛盾，為我國德日派刑法學者攻擊四要件提供了口實。另外，在原則與例外的關系上，中俄四要件體系與階層體系本來都存在認識不足的問題，由于階層體系的開放性結構，使得附隨因素容易被納入其中考察，相當于設置了脫罪的出口，而相對封閉的四要件卻沒有將附隨因素納入體系中考察的機制，就沒有設置脫罪的出口。這個缺陷成為我國德日派學者猛烈攻擊四要件主要著力點。不過，綜合起來比較，四要件體系仍然比階層體系具有明顯的優勢，主要就是簡便易學，準確高效。四要件修改后，階層體系更是望塵莫及，無法抗衡。因此，主張中國刑法理論應該移植德日體系，用三階層或者二階層取代四要件的論調，已經喪失了所有的正當性及其理由，是需要我們反思的時候了。
階層體系嫁接中國刑法無一成功。階層體系因其主觀與客觀、事實與價值、形式與實質處于分離的狀態，與我國刑法主觀與客觀、事實與價值、形式與實質相統一的立法模式是沖突的。因此，我國德日派刑法學者將階層體系嫁接到中國刑法學中的全部努力，必定是經不起推敲的，邏輯上不可能自圓其說。以張明楷教授的《刑法學》第五版為例，張教授認為犯罪是不法且有責的行為。在實行罪刑法定主義的時代，什么行為違法，什么行為有責，都必須具有法律依據，具有違法性的行為可以被類型化為構成要件，對責任的要求也可以被類型化為責任要素。刑法第十四、第十五條所規定的故意、過失，就是類型化的責任要素，等等。如所周知，刑法第十四、第十五條不是規定故意、過失的，而是規定故意犯罪、過失犯罪的，不具有犯罪的個別化機能，與作為犯罪成立條件之一的責任，不處在同一個層次上。顯而易見，張教授所謂的二階層體系其實是由分則的構成要件與總則的故意過失生搬硬套拚湊起來的，與中國刑法不相吻合，邏輯上也是講不通的。其他德日派學者所作的努力，都存在類似的問題。
關于偶然防衛。德日刑法理論中，一個假想的偶然防衛案例讓學者們吵翻了天，竟然有五種意見：有行為無價值論的殺人既遂說，有行為無價值論的殺人未遂說，有結果無價值論的未遂說，有結果無價值論二分說；有結果無價值論無罪說。這五種意見都堅持認為自己的觀點符合罪刑法定原則，誰也不服誰。階層體系的爭議性特征，在此案中表現得淋漓盡致。《刑法學》第五版所持的是無罪說。筆者認為，假如張教授無罪說的觀點是正確的，那么如果被害人正在實施正當防衛的殺人行為，而不是正在實施不法侵害的殺人行為，按結果無價值論者的邏輯，偶然防衛人必定構成殺人既遂。如此一來，偶然防衛人罪與非罪，完全取決于被害人是在行善還是作惡。這是違反罪刑法定原則的。刑法規范都是以實施犯罪的行為人為中心，從主客觀方面設定行為特征的。故意殺人罪立法時，從未將被害人的行善與作惡納入行為人故意殺人犯罪應該考慮的范疇。因此，無論是結果無價值論者，還是行為無價值論者，認定偶然防衛人缺乏結果無價值的觀點，本身就是違反罪刑法定原則的。之所以產生這個錯誤，原因就在于片面強調客觀不法，即以查明的全部客觀事實為標準去衡量違法性，結果不知不覺中違反了罪刑法定原則。弄清楚了問題的實質，偶然防衛案例，只有故意殺人既遂的觀點符合事實與法律。還有，張明楷教授一方面認為偶然防衛人殺人行為無罪，另一方面又認為偶然防衛人之前的故意殺人預備行為成立犯罪預備，并認為得出這種結論沒有任何矛盾。這種觀點讓人震驚不己。一個行為整體不能割裂開來，前后兩次作出對立的評價，否則就違反常識了。實際上《刑法學》第五版中，上述類似的觀點并不罕見。對此，張明楷教授在第五版前言中早有預言——“倘若說結果無價值論是錯誤的，那么，本書的錯誤就不只是一再地發生，而是持續地存在；作者不是多次犯，而是持續犯。”
書中認為：“就某個具體條文或者具體案件而言，經常出現有罪與無罪、重罪與輕罪的爭論，這是很正常的現象。對構成要件的解釋或判斷存在分歧時，爭論各方應就爭議的具體焦點本身展開討論。”然而，“法律不斷演變卻從未達成一致，這是一個顛撲不破的真理。”“任何一位法律人士對一個觀點所作的任何論證，充其量只能得到原本贊成該觀點的法律人士的認可，對于反對該觀點的法律人士而言，一切論證都是多余的：不管持此觀點的法律人士如何論證，持彼觀點的法律人士的全部聲音只有一個常見的字——不。”這種無法達成共識的現象，直觀地反映了德日刑法理論的爭議特征。很簡單的道理，只要價值標準相同（罪刑法定原則），一個生活行為的定性，結論當然應該是唯一的。這樣才符合基本的生活邏輯。然而，德日刑法理論體系恰恰相反，乾坤完全顛倒了，爭議不斷是常態。這充分說明德日刑法理論體系虛擬化現象嚴重，不僅構成要件虛擬化，刑法分則規范只是客觀行為，不包括主觀方面，而且犯罪論體系也虛擬化，例如將責任作為犯罪的實體支柱之一。由于責任沒有獨立性，離開行為，責任無從談起。實際操作也是如此，動態化、過程化地判斷了不法行為實體之后，根本不需要再積極判斷責任實體。德日體系爭議的總根源，就在于基礎的構成要件理論將主觀與客觀、事實與價值、形式與實質等分離開來，形成以偏概全的局面，導致立場對立的不同學派，都有自己的理由（與部分事實相符），都有自己的缺陷（與部分事實不相符），結果誰都不服誰，學派之爭由此而來。
特別要強調的是，事實是最大的法理，事實論證才是最有說服力的，應大力提倡事實論證。法理論證，凡是脫離事實（通常是部分地脫離事實）的法理論證，文字再優美，邏輯再強悍，必然是經不起推敲的，必須堅決反對。一般情形下，一個案例只要事實清楚，五百字左右的事實論證就足夠了，最多不超過一千五百字。遇到上萬字甚至二萬字以上的案例分析，通常是案件事實不清，構成要件不齊備，作者企圖以法理論證來彌補案件事實不清的缺陷造成的。例如快播案，國內至少有三名德日派學者發表了二萬字以上的長篇論文。然而，這些論文無不背離了快播公司服務器實施了傳播淫穢視頻文件到客戶端而成立作為的傳播行為的事實，論證的結論竟然是成立不作為的傳播行為，完全顛覆了社會公眾對傳播一詞的認知，實屬荒誕不經。事實上，快播案公安機關因不了解快播的服務器——客戶端網絡運行模式，因而沒有完全偵查清楚。主要是應客戶點播淫穢視頻文件的請求，快播公司的服務器將淫穢視頻文件主動發送到客戶端，再由客戶端將該淫穢視頻文件播放出來。這部分關鍵事實沒有查清，快播案定罪就存在難以逾越的障礙，被辯方抓住了這個矛盾，控辯對抗中控方難以招架是必然的。如果事實清楚，辯方幾乎沒有多少辯護空間，不可能在法庭對抗中占到上風，控方將會輕松應對，穩操勝券。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
