[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已閱19177次
刑法第一百三十三條中“因逃逸致人死亡的”是法定刑升格的條件。這里有不少人存在誤解，認(rèn)為“因逃逸致人死亡的”是結(jié)果加重犯。其實(shí)，此處不是結(jié)果加重犯，而是情節(jié)加重犯。換言之，刑法第一百三十三條中，都是情節(jié)加重犯，沒有結(jié)果加重犯。“因逃逸致人死亡的”，死亡的結(jié)果仍然是交通肇事行為直接導(dǎo)致的，該死亡結(jié)果與違反交通管理法規(guī)的行為組合，成立交通肇事罪的基本犯。當(dāng)然，這種情形下，被害人如果能夠得到及時(shí)救助，本來是不會(huì)發(fā)生死亡后果的。正是因?yàn)檎厥抡叩奶右菪袨椋沟帽缓θ说貌坏郊皶r(shí)救助而發(fā)生了死亡結(jié)果，逃逸行為本身也是死亡結(jié)果的原因之一。因此，這種情形必須是有證據(jù)能夠證明被害人肇事后實(shí)際上只是受了重傷（輕傷一般不會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果），只要能夠及時(shí)救治，死亡結(jié)果就是可以避免的。因此，“因逃逸致人死亡的”是情節(jié)加重犯。相比之下，交通肇事當(dāng)場致人死亡而逃逸的，或者無法查清被害人得到及時(shí)救助也無法避免死亡結(jié)果發(fā)生的情形下逃逸的，肇事者“逃逸致人死亡”情節(jié)的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，此種情節(jié)應(yīng)適用更嚴(yán)厲的刑罰予以懲處，也就是適用交通肇事罪的第三檔法定刑
《刑法學(xué)》第五版舉例，“甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導(dǎo)致其死亡。根據(jù)《交通案件解釋》，甲不屬于逃逸。這顯然不合理。其次，‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進(jìn)而導(dǎo)致其死亡的，不能適用‘因逃逸致人死亡’的規(guī)定，只能認(rèn)定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。”筆者認(rèn)為，作者的觀點(diǎn)誤解了法律和《交通案件解釋》，此案例中甲的行為屬于“因逃逸致人死的”情形。“因逃逸致人死亡的”并非結(jié)果加重犯，死亡結(jié)果與交通違規(guī)行為組合成立交通肇事罪即可，并不要求逃逸前的行為成立交通肇事罪。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，被害人發(fā)生死亡結(jié)果的，只要有證據(jù)能夠證明被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，肇事者逃逸不及時(shí)救助也是死亡發(fā)生原因之一的，就要適用“因逃逸致人死亡的”的法定刑。如果無法證明死亡結(jié)果系肇事者不及時(shí)救助的逃逸行為導(dǎo)致的，那么應(yīng)作有利于行為人的事實(shí)認(rèn)定，肇事者仍要承擔(dān)交通肇事致人死亡且有逃逸情節(jié)的刑事責(zé)任（第二檔法定刑），而不是只認(rèn)定為一般的交通肇事罪（第一檔法定刑）。《刑法學(xué)》第五版再舉例，“行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的，應(yīng)將后行為認(rèn)定過失致人死亡罪，而不能認(rèn)定因逃逸致人死亡；如果前行為已構(gòu)成交通肇事罪，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。”筆者認(rèn)為，這種情形屬于“因逃逸致人死亡的”的情形，理由是肇事者將被害人扔入河流中，隱匿罪跡，也是逃逸行為的一部分，因此導(dǎo)致被害人死亡的，與沒有移動(dòng)被害人，肇事者直接逃逸致人死亡的情形相比，此案例中的行為人主觀惡性更大，更應(yīng)該適用加重的法定刑。因此，書中認(rèn)為成立過失致人死亡罪并不妥當(dāng)，至于認(rèn)為同時(shí)成立遺棄罪、過失致人死亡罪和故意殺人罪的想象競合犯，更是客觀主義刑法觀固有的片面性導(dǎo)致的錯(cuò)誤論。
（五）交通肇事罪共犯論
值得研究的是，《交通案件解釋》第5條第2款的規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”對此解釋持肯定態(tài)度的理由是：交通肇事后的逃逸行為是故意的，指使者在明知肇事已發(fā)生的情況下，仍指使、教唆肇事人實(shí)施逃逸行為的，與肇事者對肇事后的逃逸具有共同故意，應(yīng)共同對這一后果承擔(dān)責(zé)任。但這一解釋結(jié)論及其理由存在如下疑問：（1）如果說刑法第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡”屬于結(jié)果加重犯，而“因逃逸致人死亡”屬于間接故意犯罪，則意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結(jié)果加重犯，換言之，存在著“過失的基本犯+故意的加重犯”的情形，這是難以被人理解和接受的。（2）如果說“因逃逸致人死亡”屬于不作為的故意殺人罪，則導(dǎo)致罪刑不均衡；一般情形的故意不作為致人死亡，被認(rèn)定故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；而交通肇事后故意不作為致人死亡的，反而處7年以上有期徒刑。（4）逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于“故意”為由，認(rèn)定司機(jī)與指使者對死亡結(jié)果持故意。事實(shí)上，指使司機(jī)逃逸并不意味著指使者對被害人的死亡持間接故意，換言之，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態(tài)度。（5）逃逸本身是否屬于間接故意致人死亡的行為，也需要具體判斷。在行為人沒有采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，并不能簡單地認(rèn)為所發(fā)生的結(jié)果是行為人的“不作為”所致，而應(yīng)當(dāng)考慮法益基于何種原因（前行為）處于危險(xiǎn)狀態(tài)、危險(xiǎn)的程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務(wù)的可能性大小，行為人的“不作為”是不是造成結(jié)果的原因，是將結(jié)果歸責(zé)于前行為合適還是歸責(zé)于“不作為”合適，如此等等。（6）“因逃逸致人死亡”屬于交通肇事罪的一種加重情節(jié)，但根據(jù)《交通案件解釋》，其前提是行為人因?yàn)檫`反交通規(guī)則而發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致被害人受傷害（基本犯）。將指使司機(jī)逃逸因而導(dǎo)致被害人死亡認(rèn)定為交通肇事罪的共犯，則缺乏基本犯這一前提條件。例如，甲使用暴力搶劫丙的財(cái)物，已經(jīng)導(dǎo)致丙受傷害，也已取得財(cái)物。此時(shí)甲的朋友乙經(jīng)過現(xiàn)場，指使甲盡快逃逸。甲逃逸后，丙因?yàn)闆]有人救助而死亡。在這種情形下，顯然難以認(rèn)定乙與甲構(gòu)成搶劫罪的共犯。所以，要做到既否認(rèn)過失的教唆犯與幫助犯，又贊成上述《交通案件解釋》的規(guī)定，是比較困難的。同樣，即使駕駛?cè)艘驗(yàn)樽砭岂{駛而導(dǎo)致交通事故，也屬于結(jié)果加重犯。在基本行為結(jié)束后，不可能存在對結(jié)果加重犯的教唆犯。
不可否認(rèn)的是，《交通案件解釋》肯定逃逸的指使者構(gòu)成犯罪的結(jié)論具有妥當(dāng)性。問題在于對指使者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為什么犯罪？就此存在兩條路徑。
第一條路徑是為《交通案件解釋》的結(jié)論尋找理論與法律依據(jù)。《交通案件解釋》的問題出在兩個(gè)方面：（1）因逃逸致人死亡的責(zé)任形式難以確定。由于交通肇事是過失犯罪，將逃逸致人死亡作為交通肇事的法定刑升格條件時(shí)，也只能認(rèn)為其責(zé)任形式是過失。根據(jù)責(zé)任主義原理，要求行為人對于因逃逸致人死亡具有過失是理所當(dāng)然的。但是我國刑法并沒有肯定對過失犯的教唆犯與幫助犯，這也是《交通肇事案件解釋》受到批評的一個(gè)重要原因。其實(shí)，故意與過失不是對立關(guān)系，而是位階關(guān)系，故意也符合過失的條件。在此意義上，即使行為人對因逃逸致人死亡的真實(shí)心理是故意，也不能否認(rèn)其行為屬于因逃逸致人死亡。（2）沒有將交通肇事后逃逸確定為獨(dú)立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個(gè)法定刑升格條件。但在將指使逃逸的行為認(rèn)定為交通肇事罪的共犯時(shí)，又是將逃逸行為作為獨(dú)立犯罪對待的。然而，交通肇事罪一般屬于過失犯罪（危險(xiǎn)駕駛造成交通事故的結(jié)果加重犯除外），而過失犯罪是沒有教唆犯的，但《交通案件解釋》直接肯定了過失犯罪的教唆犯。倘若將交通肇事后逃逸作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是結(jié)果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是單純的過失犯，而是相當(dāng)于國外刑法規(guī)定的遺棄致人死亡的結(jié)果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險(xiǎn)，其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結(jié)果，行為人對加重結(jié)果只要有過失即可。于是，基本犯（交通肇事罪后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時(shí)，只要教唆者對死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性，教唆者為就要對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。亦即，當(dāng)指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規(guī)定時(shí)，對指使者也應(yīng)適用因逃逸致人死亡的規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)肯定的是，由于肇事者是負(fù)有作為（救助）義務(wù)的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基本同樣的理由，幫助肇事者逃逸的，也能成立幫助犯。
第二條路徑是，對于《交通案件解釋》所規(guī)定的上述情形，根據(jù)行為的性質(zhì)與內(nèi)容，認(rèn)定指使者的行為成立窩藏罪（正犯）或者遺棄罪（教唆犯）；在逃逸致人死亡符合不作為的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，對死亡結(jié)果具有故意的指使者則是故意殺人罪的教唆犯。
評析：指使肇事者逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，指使者應(yīng)以交通肇事罪的共犯論處。注意，《交通案件解釋》第五條第二款并不是承認(rèn)過失犯罪的共同犯罪。這里實(shí)際上是指肇事者與指使者共同的逃逸行為，是被害人得不到及時(shí)救助發(fā)生死亡的直接原因之一（另一直接原因是先前的交通肇事行為）。如果不逃逸及時(shí)救助被害人，被害人不僅不會(huì)死亡，而且肇事者也不構(gòu)成交通肇事罪的。因此，“因逃逸致人死亡的”的情形，指使者與肇事者共同的逃逸行為與肇事者先前的交通肇事行為，都是死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因。因此，指使者與肇事者主觀上都具有過失，都違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，都應(yīng)對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，都成立交通肇事犯罪。這里指使者與肇事者是同時(shí)犯，都應(yīng)當(dāng)適用“逃逸致人死亡的”法定刑。值得一提的是，在這種逃逸致人死亡的情形下，若有證據(jù)證明指使者與肇事者對被害人的死亡結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度，那么全案將成立不作為的故意殺人罪，不再成立交通肇事罪了，否則就是重復(fù)評價(jià)了。
《刑法學(xué)》第五版中所謂的“因逃逸致人死亡”屬于結(jié)果加重犯，而“因逃逸致人死亡的”系間接故意犯罪，意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結(jié)果加重犯。這種讓人難以理解和接受的結(jié)論，實(shí)際是誤解法律的結(jié)果。“因逃逸致人死亡”，既不可能是數(shù)罪或者特殊的結(jié)合犯，也不成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)闆]有殺人的故意。逃逸行為本身是故意的，但是往往不能直接推定行為人對死亡結(jié)果也是故意的。“因逃逸致人死亡”的確屬于交通肇事罪的一種加重情節(jié)，但是不要求死亡結(jié)果發(fā)生之前必須成立基本犯。所以，不存在所謂指使肇事者逃逸因而導(dǎo)致被害人死亡認(rèn)定為交通肇事罪的共犯，缺乏基本犯這一前提條件的問題。《交通案件解釋》第五條第二款實(shí)際上沒有任何矛盾，并沒有肯定過失的教唆犯與幫助犯。
《刑法學(xué)》第五版認(rèn)為，《交通案件解釋》承認(rèn)過失犯的教唆犯與幫助犯，是廣受批評的重要原因，因?yàn)槲覈谭]有肯定過失犯的教唆犯與幫助犯。因此，書中對指使者應(yīng)如何入罪，另辟蹊徑。其一，將交通肇事后逃逸作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，那么逃逸致人死亡就是結(jié)果加重犯。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。其二，對于《交通案件解釋》所規(guī)定的指使逃逸情形，根據(jù)行為的性質(zhì)與內(nèi)容，認(rèn)定指使者成立窩藏罪（正犯）或者遺棄罪（教唆犯）等等。筆者認(rèn)為，書中指出的入罪路徑，違反了罪刑法定原則。《交通案件解釋》原本是沒有矛盾的，理論界因誤解產(chǎn)生的矛盾，解決矛盾的路徑，必然是經(jīng)不起推敲的。實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足，不僅很難準(zhǔn)確理解某些法律規(guī)定，而且理論研究易迷失方向，會(huì)走許多彎路，白費(fèi)許多力氣。
（六）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。根據(jù)“兩高”2001年4月9日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。如在芝麻中摻砂子，在磷肥中摻顏色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。如將黨參冒充人參，將豬皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拚裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。產(chǎn)品是否合格，應(yīng)按特定產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如，行為人生產(chǎn)、銷售電動(dòng)車，其產(chǎn)品雖然完全符合摩托車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，卻不符合電動(dòng)車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，仍然屬于不合格產(chǎn)品。不能以產(chǎn)品完全符合摩托車的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為由，否認(rèn)該產(chǎn)品屬于“不合格電動(dòng)車”。在本書看來，上述四種行為很難絕對地區(qū)分，有些行為既可以說以次充好、也可以說是以假充真，還可以說以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，司法機(jī)關(guān)只要能認(rèn)定行為屬于某一類型即可。只要實(shí)施其中一種行為便可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，同時(shí)實(shí)施多種行為的，也只以一罪論處。
值得研究的問題是，偽劣產(chǎn)品尚未銷售或者銷售金額沒有達(dá)到5萬元的，能否認(rèn)定本罪的未遂犯？本書持否定說，不贊成肯定說與司法解釋的觀點(diǎn)。第一，僅生產(chǎn)或者僅購入偽劣產(chǎn)品的行為，還沒有使偽劣產(chǎn)品進(jìn)入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費(fèi)者的合作權(quán)益。第二，刑法規(guī)定的銷售金額5萬元以上的才以犯罪論處，既是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰范圍。換言之，根據(jù)刑法的規(guī)定，銷售金額不滿五萬元的行為，其行為的法益侵害性沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度；否則，立法機(jī)關(guān)會(huì)降低銷售金額。第三，刑法第14條所規(guī)定的銷售金額，既是對本罪結(jié)果的要求，也是對本罪行為內(nèi)容（程度）的要求；沒有達(dá)到規(guī)定數(shù)額時(shí)，其行為內(nèi)容不符合本罪的構(gòu)成要件，不能以未遂犯論處，如同灑后駕駛行為并不成立醉酒駕駛的未遂犯一樣。第四，購入并儲存?zhèn)瘟赢a(chǎn)品的行為，并不是構(gòu)成要件中的銷售行為。按照司法解釋的觀點(diǎn)，只要行為購入了15萬元假冒產(chǎn)品，即使沒有銷售，也成立犯罪。這有違反罪刑法定原則之嫌。第五，根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，對銷售偽劣產(chǎn)品五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒或者拘投，并處或者單處銷售金額百分之五十以上或者二倍以下的罰金。這間接表明，只有銷售了假冒產(chǎn)品，才可能成立犯罪。第六，將銷售金額不滿五萬元以的行為認(rèn)定為未遂犯，會(huì)形成明顯的處罰不均衡。例如，甲已經(jīng)銷售4.8萬元偽劣產(chǎn)品，沒有儲存?zhèn)瘟赢a(chǎn)品；乙儲存了五萬元乃至十五萬元以上的偽劣產(chǎn)品，但是沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為肯定重于乙的行為。可是，甲的行為無論如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)將乙的行為認(rèn)定為犯罪。第七，對銷售金額沒有達(dá)到五萬元以上的行為，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》予以處罰即可。第八，盡管我國刑法總則規(guī)定原則上處罰未遂犯，司法實(shí)踐上卻對許多未遂行為沒有當(dāng)未遂犯處理。因?yàn)閷ξ此旆傅睦斫馀c認(rèn)定，也必須以刑法第十三條為指導(dǎo)，而刑法第13條的但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪”。同樣，購買了偽劣產(chǎn)品，并且已經(jīng)開始銷售但銷售金額沒有達(dá)到五萬元的，雖然從形式上符合未遂的條件，但從實(shí)質(zhì)上說沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，或者說仍然屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，故不以犯罪論處。第九，雖然本罪的罪名為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，似乎單純生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為也構(gòu)成犯罪，但是，刑法第一百四十條對構(gòu)成要件的描述，并不包括單純生產(chǎn)行為；雖然行為主體包括生產(chǎn)者，但生產(chǎn)者必然都是銷售者，也不能說明本罪包括單純的生產(chǎn)行為。易言之，只有銷售了偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者，才可能成立犯罪。此外，如果說生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品就成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，那么銷售偽劣產(chǎn)品的行為就是銷售偽劣產(chǎn)品罪與贓物犯罪的競合。但這種結(jié)論并不妥當(dāng)。基于上述理由，本書得出以下結(jié)論：只有銷售金額達(dá)到五萬元，才可能構(gòu)成本罪；銷售金額沒有達(dá)到五萬元的，不應(yīng)以本罪的未遂犯論處。
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認(rèn)定：在通常情況下，如果發(fā)現(xiàn)有人銷售偽劣產(chǎn)品，就能表明有人生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定銷售偽劣產(chǎn)品罪的過程中，一定要查出偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者（生產(chǎn)者也一定是銷售者）。但這一點(diǎn)并非絕對，即可能出現(xiàn)在銷售過程中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。例如，生產(chǎn)者生產(chǎn)的是合格產(chǎn)品，在推向市場時(shí)離有效使用期限還有一定時(shí)間；銷售者購進(jìn)該產(chǎn)品后，由于某種原因長期積壓，事后明知產(chǎn)品超過有效使用期限，卻仍然銷售；銷售者購進(jìn)豬排后改換成牛排的包裝高價(jià)出售。在類似情況下，就只有偽劣產(chǎn)品的銷售者，卻沒有偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者。因此，司法機(jī)關(guān)在查處銷售偽劣產(chǎn)品罪的過程中，要保障無辜的生產(chǎn)者不受刑事追究。
評析：我國刑法打擊的目標(biāo)，一般是同類行為中社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，具有鮮明的中國特色。尤其是在刑法第三章中，所屬的破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中各個(gè)罪名的立法，突出表現(xiàn)了打擊極少數(shù)、教育大多數(shù)的指導(dǎo)思想與刑事政策。理解與解釋刑法規(guī)范，必須遵循這個(gè)指導(dǎo)思想。因此，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品四種生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為方式，都是指行為人這樣做之后，所生產(chǎn)、銷售給消費(fèi)者的產(chǎn)品達(dá)不到應(yīng)有的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，產(chǎn)品不能使用或者使用價(jià)值很低的情形。換言之，也就是消費(fèi)者購買的產(chǎn)品不能使用或者使用價(jià)值很低的情形。所以，并不是只要在芝麻中摻入沙子，在磷肥中摻入泥土等行為，都構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的。將豬皮鞋冒充牛皮鞋出售的，將黨參當(dāng)人參出售的，一般不會(huì)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。還有生產(chǎn)銷售符合摩托車質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的所謂電動(dòng)車，銷售者購進(jìn)豬排后改換成牛排的包裝高價(jià)出售的，同樣通常不會(huì)構(gòu)成成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的。《刑法學(xué)》第五版將這些行為，都認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是照搬了國外刑法思維的結(jié)果，暴露了對我國刑法的中國特色了解不夠深入的缺陷。
偽劣產(chǎn)品尚未銷售或者銷售金額沒有達(dá)到5萬元的，能否以未遂犯處理的問題，《刑法學(xué)》第五版持否定的觀點(diǎn)，而且例舉了前述九點(diǎn)理由。筆者認(rèn)為，上述九點(diǎn)理由都是經(jīng)不起推敲的，脫離了實(shí)際，第五版似乎對該罪名的實(shí)際運(yùn)行狀況，缺乏基本的了解。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中查處的案件，有銷售金額可供查證的銷售偽劣產(chǎn)品的案件，極為罕見。犯罪分子非常清楚，制假售劣的行徑是違法犯罪的，根本不會(huì)留下多少線索或者把柄，讓偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證的。這就意味著，所查處的制假售劣產(chǎn)品案件，絕大部分都是尚未銷售出去的庫存的偽劣產(chǎn)品。按照《刑法學(xué)》第五版無罪的邏輯，那么以此罪名起訴判刑的案件將少之又少，此罪名實(shí)際上就會(huì)淪為擺設(shè)，結(jié)果就是制假售假行為泛濫成災(zāi)，難以遏制。
（七）存假幣取真幣
通過ATM機(jī)成功存入假幣，然后從其他ATM機(jī)中取出真幣的行為，應(yīng)當(dāng)如何處理？本書的觀點(diǎn)是，行為人通過ATM機(jī)存入假幣的行為構(gòu)成使用假幣罪，其后從ATM機(jī)中取出真幣的行為構(gòu)成盜竊罪。具體理由如下：（1）ATM機(jī)供存款人存款取款的機(jī)器，在此時(shí)由此人存入現(xiàn)金，在彼時(shí)就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入ATM機(jī)完全屬于將假幣當(dāng)作為真幣置于流通的使用行為。（2）行為人存入假幣時(shí)，旨在使自己的銀行債權(quán)增加。在此意義上說，行為人是將假幣作為手段使自己獲得銀行債權(quán)。但是，即使行為人完全放棄債權(quán)，其將假幣置于流通的行為，也侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。退一步說，即使行為人通過某種方法將假幣置于ATM機(jī)，而并不使自己增加債權(quán)，該行為也因?yàn)榍趾α素泿诺墓残庞茫档每铺幮塘P。（3）通過存入假幣而獲取銀行債權(quán)的行為，與后面從ATM機(jī)中取出真幣的行為，所指向的對象不同（前者為財(cái)產(chǎn)性利益，后者為貨幣），所以，不能因?yàn)樾袨槿酥胺欠ǐ@取了銀行債權(quán)，就否認(rèn)后面從ATM機(jī)取款的行為成立盜竊罪。（4）存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從ATM機(jī)取出真幣的行為侵害的是銀行資產(chǎn)。行為人明顯實(shí)施了兩個(gè)行為，具有兩個(gè)故意，而且二者之間并不存在牽連關(guān)系，也不屬于其他應(yīng)當(dāng)以一罪論處的情形，故應(yīng)數(shù)罪并罰。
評析：對于柜員機(jī)這種電子柜員的工作原理，我國刑法學(xué)界知之甚少。刑法涉及的領(lǐng)域眾多，發(fā)生在特定領(lǐng)域的案件，必須具備相關(guān)知識才可能準(zhǔn)確理解案件事實(shí)。現(xiàn)實(shí)中的許多疑難案件之所以疑難，原因就在于涉及的相關(guān)知識大家沒有掌握，結(jié)果案件事實(shí)的準(zhǔn)確把握成為了大問題。案件事實(shí)不清，必然眾說紛紜。因此，刑法的準(zhǔn)確理解與適用，廣泛的知識面是必須具備的前提條件。
沒有電腦及電腦沒有普及的年代，銀行業(yè)務(wù)都是手工操作的。客戶手里只有存折或存單，要辦理存款取款，只能在自己開戶的地點(diǎn)，交由銀行工作人員辦理。以取款為例，辦理的程序是：客戶向銀行工作人員提交存折，并提出自己取款多少元的請求，銀行工作人員根據(jù)客戶存折的賬號，從銀行賬簿中找到對應(yīng)的賬號，將存折與賬簿上登記的存款余額進(jìn)行核對，決定客戶的取款請求是否辦理。存款余額能夠支付取款金額的，同意取款并先在相關(guān)賬簿及存折中進(jìn)行登記，然后才支付給客戶取款金額。存款余額不足以支付取款金額的，就不會(huì)同意客戶辦理取款的請求。
隨著電腦技術(shù)與通訊技術(shù)的進(jìn)步，銀行實(shí)現(xiàn)了電子化、自動(dòng)化、智能化，銀行的面貌發(fā)生了翻天覆地的變化。以工商銀行湖南省分行為例，分行只在省會(huì)長沙設(shè)置一臺服務(wù)器，該銀行在湖南省境內(nèi)的所有服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的窗口電腦和柜員機(jī)，都是與長沙這臺服務(wù)器連接在一起的。提供人工服務(wù)的窗口電腦，與提供自助服務(wù)的柜員機(jī)，都是提供銀行服務(wù)的終端。終端與服務(wù)器組合在一起，共同為客戶提供銀行服務(wù)。單獨(dú)的人工服務(wù)的窗口電腦，單獨(dú)的自動(dòng)柜員機(jī)，都是不能獨(dú)立工作的。服務(wù)器與終端的分工是這樣的：窗口電腦與柜員機(jī)負(fù)責(zé)發(fā)送客戶請求和接受服務(wù)器返回的指令。服務(wù)器收到客戶的請求后，進(jìn)行處理，并將處理結(jié)果返回給發(fā)出客戶請求的窗口電腦或者柜員機(jī)。與服務(wù)器連接在一起還有一臺大型電腦，那就是存儲全省所有工商銀行客戶開戶的賬戶資料的數(shù)據(jù)庫，相當(dāng)于手工時(shí)代的銀行賬簿。
以現(xiàn)代電子銀行取款程序?yàn)槔紫戎v人工服務(wù)的。客戶將存折或者銀行卡交給柜員，然后提取自己取款多少元的請求，柜員先進(jìn)行刷卡（存折）操作，然后要求客戶輸入密碼，密碼正確后，柜員就在窗口電腦輸入客戶請求取款的金額，完畢后窗口電腦將客戶的賬號及請求取款的金額一并發(fā)送到省會(huì)長沙，服務(wù)器收到窗口電腦發(fā)送過來的請求后，馬上根據(jù)客戶的賬號立即從銀行數(shù)據(jù)庫中找到客戶的賬戶資料，核對客戶的存款余額是否足夠支付客戶請求取款的金額，如果足夠，服務(wù)器從存款余額中扣除取款金額，將新的余額存入數(shù)據(jù)庫，然后向發(fā)出請求的窗口電腦返回支付取款指令，窗口電腦收到付款指令后會(huì)顯示在窗口電腦屏幕上，柜員看到同意付款的指令后，打印機(jī)才能夠進(jìn)行取款憑條的打印，待客戶簽字后，柜員才會(huì)支付客戶請求取款的現(xiàn)金。
其次講自助服務(wù)的。客戶將銀行卡插入后，柜員機(jī)立即顯示請輸入密碼，輸入密碼正確后，進(jìn)入操作頁面。在操作頁面選擇取款按鍵，接著柜員機(jī)要求輸入取款金額，輸入后柜員機(jī)就把客戶的賬號及請求取款的金額一并發(fā)送到省會(huì)長沙，服務(wù)器收到柜員機(jī)發(fā)送過來的請求后，馬上根據(jù)客戶的賬號立即從銀行數(shù)據(jù)庫中找到客戶的賬戶資料，核對客戶的存款余額是否足夠支付客戶請求取款的金額，如果足夠，服務(wù)器從存款余額中扣除取款金額，將新的余額又存入數(shù)據(jù)庫，然后向發(fā)出請求的柜員機(jī)返回支付取款指令，柜員機(jī)收到指令后，屏幕上顯示“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”，自動(dòng)柜員機(jī)就會(huì)啟動(dòng)付款機(jī)構(gòu)，為客戶支付請求取款的金額。
大家比較一下，人工柜員提供的銀行服務(wù)，與自動(dòng)柜員機(jī)提供的銀行服務(wù)，其實(shí)質(zhì)都是交易行為，是完全相同的性質(zhì)。兩者的差別，主要是柜員機(jī)上為自助操作，機(jī)器數(shù)錢，窗口服務(wù)是柜員代替客戶操作，柜員代替機(jī)器數(shù)錢。這里的人工柜員，完全是沒有任何自主權(quán)的。服務(wù)器決定柜員支付多少取款，支付錯(cuò)了柜員負(fù)責(zé)賠償。實(shí)際上，現(xiàn)代銀行的柜員，其實(shí)就是機(jī)器的一部分。與過去人工銀行時(shí)代是完全不同的，喪失了決定權(quán)，客戶取款存款的請求能否實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上是由服務(wù)器決定的。與過去人工銀行時(shí)代相比，銀行柜員只需要做部分工作，主要是代替客戶操作，代替機(jī)器數(shù)錢。識別銀行卡的真假，核對是否持卡人本人取款等等，都不是銀行柜員的工作職責(zé)。事實(shí)上，柜員在銀行系統(tǒng)內(nèi)部中是最辛苦的崗位，而且工資待遇是相對較低的。
需要強(qiáng)調(diào)的是，無論是存款還是取款，都涉及到財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）與現(xiàn)金的轉(zhuǎn)換問題，錢存入銀行，現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）；從銀行取出現(xiàn)金，財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金。這里的轉(zhuǎn)換，唯一途徑就是進(jìn)行交易。因此，從人工服務(wù)的窗口辦理業(yè)務(wù)，從自動(dòng)柜員機(jī)上辦理業(yè)務(wù)，都是客戶與銀行雙方進(jìn)行交易的行為。存款取款是交易行為，銀行工作人員都知道這個(gè)常識。然而，許多人對此并不理解。
在柜員機(jī)上存假幣取真幣的案例。柜員機(jī)具有識別人民幣真假的功能，由于偽造人民幣的技術(shù)越來越先進(jìn)，一些假幣十分接近真幣，即使是有經(jīng)驗(yàn)的人也很難識別，在柜員機(jī)上驗(yàn)鈔機(jī)識別不了，完全是可能的。其實(shí)，驗(yàn)鈔機(jī)就是一臺微型人工智能機(jī)器，它的工作原理就是模仿人工識別人民幣真假的過程而工作的。驗(yàn)鈔機(jī)也是先學(xué)習(xí)，把真鈔票的特征全部存入存儲器中，相當(dāng)于我們把真鈔的特征記憶在大腦中。當(dāng)我們面對一張可疑鈔票時(shí)，我們通過眼、手、耳等感官系統(tǒng)收集可疑鈔票的特征，并與在大腦中記憶的真鈔票的特征比較，如果符合就是真幣，如果不符合，就是假幣。大家看看，人工智能是不是可以被騙呀。所謂機(jī)器不能被騙的公理，禁錮了許多人的思維，理論上產(chǎn)生了一系列不符合客觀事實(shí)的觀點(diǎn)。弄清楚了自動(dòng)柜員機(jī)的工作原理，我們解決上述存假幣取真幣的問題，就易如反掌了。顯然，行為人存入假幣就是將假幣置于流通領(lǐng)域，是使用假幣的行為。假幣存入銀行后，轉(zhuǎn)換為行為人的債權(quán)。行為人從柜員機(jī)上再取出真幣的行為，就是將債權(quán)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金，取款過程仍然是銀行與客戶之間的交易行為。這里不符合任何犯罪構(gòu)成，當(dāng)然不可能成立盜竊罪。《刑法學(xué)》第五版盜竊罪的觀點(diǎn)，是主觀臆測出來的，沒有任何事實(shí)依據(jù)。假如行為人存折中有一萬元存款，存入五千元假幣，存款余額為一萬五千元，之后在其他柜員機(jī)上取現(xiàn)金五千元，你能認(rèn)定行為人盜竊五千元么？顯然，認(rèn)定盜竊是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍婕賻湃≌鎺诺男袨椋粯?gòu)成使用假幣罪，不構(gòu)成盜竊罪，不存在數(shù)罪并罰的問題。
許霆案。由于案件事實(shí)不清，結(jié)果誰也說服不了誰。其實(shí)，許霆案就是一個(gè)軟件瑕疵或者說漏洞造成的。這種情形，是完全可以人為地重現(xiàn)的。讓那些認(rèn)為許霆盜竊的人，在柜員機(jī)操作一番，他們就會(huì)知道盜竊的觀點(diǎn)站不住腳。許霆案許多人都忽視了兩點(diǎn)，一是本案的肇事者，也就是那位負(fù)責(zé)程序升級的程序員的證詞并沒有在案卷中出現(xiàn)，他實(shí)際是本案的關(guān)鍵證人，他能夠講清楚事情的原委。二是許霆成功取款171次之后，他的銀行卡只剩余1.97元，并沒有就此停手，仍然連續(xù)按鍵取款至少三次，再也無法取出錢來。此時(shí)柜員機(jī)內(nèi)還有至少一萬元現(xiàn)金。這個(gè)事實(shí)有許霆的供述，有郭安山的證詞予以印證。如果盜竊定性能夠成立，那么后面至少三次同樣的取款操作，就肯定會(huì)取出現(xiàn)金來。然而，事實(shí)正好相反。在許霆案上，我們存在照搬照抄國外盜竊觀點(diǎn)的傾向。
許霆案的真相。柜員機(jī)程序升級時(shí)，將金額的表示方式改為通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。因程序員疏忽，遺漏了一條將字符轉(zhuǎn)換為數(shù)字的指令沒有調(diào)整過來，結(jié)果程序運(yùn)行時(shí)，系統(tǒng)產(chǎn)生字符截?cái)啵緛砣】?000元的請求，變成了取款1元的請求。也就是程序存在漏洞。這樣一來，就出現(xiàn)了許霆案的一幕：許霆按鍵取款1000元或者2000元，結(jié)果柜員機(jī)發(fā)送給服務(wù)器的取款請求是1元或者2元，許霆的取款請求被篡改了。由于許霆的存款余額有176.97元，因此，許霆能夠成功取款171次，其中167次取款1000元，實(shí)際扣賬1元，4次取款2000元，實(shí)際扣賬2元，許霆賬號中171次實(shí)際扣賬總共175元，余額1.97元。許霆的每一次操作，將程序語言翻譯過來就是：許霆按鍵取款1000元，柜員機(jī)收到許霆取款1000元的請求，當(dāng)柜員機(jī)向服務(wù)器發(fā)送取款請求和賬號時(shí)，其中取款請求由于自身程序漏洞的存在，本來是請求取款1000元，結(jié)果變成了許霆請求取款1元，服務(wù)器收到許霆的取款請求后，立即從數(shù)據(jù)庫中調(diào)取許霆的賬戶資料，結(jié)果發(fā)現(xiàn)許霆賬戶中有176.97元，符合取款條件，服務(wù)器同意取款1元并返回同意支付取款的指令。柜員機(jī)收到支付指令，在屏幕上都顯示了“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”字樣，自動(dòng)柜員機(jī)啟動(dòng)付款機(jī)構(gòu)支付現(xiàn)金1000元給許霆。請注意，服務(wù)器只同意付款1元，結(jié)果柜員機(jī)實(shí)際支付了1000元給許霆。因?yàn)槌绦蛟O(shè)計(jì)時(shí)，服務(wù)器返回的指令只要執(zhí)行即可，不再核對同意取款的金額。這樣一來，就產(chǎn)生了同意取款1元，實(shí)際支付1000元的支付錯(cuò)誤。許霆案的發(fā)生，告訴了人們，不只是人工柜員會(huì)發(fā)生支付錯(cuò)誤，電子柜員也會(huì)發(fā)生支付錯(cuò)誤。因此，許霆案的本質(zhì)就是電子柜員在交易過程中，發(fā)生了支付錯(cuò)誤。這個(gè)支付錯(cuò)誤產(chǎn)生的原因，是程序升級時(shí)存在漏洞造成的。換言之，是銀行單方面造成的。故許霆每一次取款，都是經(jīng)過核對許霆本人的賬戶資料，都是經(jīng)過銀行同意并且先行扣除了許霆賬戶的存款金額之后，柜員機(jī)才支付的。可見，許霆所獲得的多余款項(xiàng)，都是不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)。這個(gè)結(jié)論完全建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，是不容置疑的。
當(dāng)我們回頭審視許霆案的判決理由，其中的臆測成分，背離了客觀事實(shí)。所謂“機(jī)器知道，銀行不知道”，根本就不是事實(shí)。現(xiàn)代銀行實(shí)現(xiàn)電子化、自動(dòng)化、智能化，機(jī)器知道，就是銀行知道，銀行工作人員已經(jīng)不需要知道了單個(gè)客戶的存款或者取款變動(dòng)了。我們有許多人，對于現(xiàn)代銀行的觀念，還停留在數(shù)十年前的人工銀行時(shí)代，以老眼光看待現(xiàn)代銀行，錯(cuò)誤觀點(diǎn)無法避免。糟糕的是，以訛傳訛，更多人跟著陷入了誤區(qū)。
（八）信用卡詐騙罪的認(rèn)定
對于拾得他人的信用卡，如果在機(jī)器上使用，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；如果對自然人使用，則屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。
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