[ 赫少華 ]——(2017-7-12) / 已閱13005次
一審中未以保證期間作抗辯，二審能否以此改判？
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務所律師
一、法院是否應主動審查保證期間
同事榮金良律師分享一則成功案例，二審以保證期間已過而判決保證人不承擔保證責任。
換個角度即，一審是否審查保證期間的問題，兩個思路：
1、一審是否應主動審查保證期間的問題，還是待被告以此做抗辯（如同訴訟時效）。
2、一審雖已審查，但審查后認為，尚在保證期間內。
對于第一個角度，一審中，保證人未提出保證責任已過保證期間，二審重新提出仍會被二審法院采納。
關于法院在審查保證期間是否應具有主動性？實踐中確實存有爭議，根本的問題，在于對保證期間屬性的認定，是否屬于除斥期間或訴訟時效范疇？
結合《人民法院報》2016年8月18日刊登的《法院能否主動審查保證期間》一文中，作者林振通觀點：
保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果，因此，保證期間不同于訴訟時效，保證期間性質屬于排斥期間。
而且擔保權是一種法定物權，物權的法定性強調法院應當依職權對擔保權予以主動審查。
在當事人因法律意識缺乏而沒有提出抗辯的情況下，法院應對保證人進行引導釋明，征求其是否提出保證期間抗辯。
之前寫文也提到過另一案件，法院觀點是，保證期間應為訴訟時效期間的一種，即保證期間屆滿屬于保證人的抗辯權，而保證權人依據保證合同所享有的權利屬于請求權，非形成權。
個人觀點，即然是保證責任，保證期間應屬于法院主動審查范圍。猶如合同效力，即便當事人認可有效性，但法院依舊是要審查的，個案中，確實遇到，原告據合同訴請租金及保證責任，法院審查后認為，租賃合同無效，自然保證責任不被支持。
當然，保證人主動抗辯，是實務中最直接有效的做法，而且在一審中即要作為。
二、保證期間內未經債權人通知已提前履行保證義務，可否在以保證期間做抗辯
上述重要議一審未曾提出抗辯，但有時抗辯再及時，也扛不住“保證行為實際提前開始”的影響。
參閱案例：（2016）最高法民申*號
觀點：如保證人在保證期間內已開始自動履行保證義務，保證人的自動履行行為已為債權人所接受，實際上已經達到了債權人在保證期間內要求保證人履行保證責任的法律效果，債權人有無口頭或書面表示形式，并非所問。
結合擔保法解釋第34條第2款，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
鑒于當事人在法定保證期間屆滿后仍持續履行債務，訴訟時效應適用民法通則第一百三十七條的規定，從保證人最后一次支付利息時間即2013年2月5日起計算訴訟時效。
三、延伸閱讀
連帶共同保證與按份共同保證
保證期間引出保證責任，保證責任中連帶共同保證與按份共同保證的界定及事后追償權的行使，也是諸多保證人在簽署保證合同時沒有考慮的因素。
參考案例：(2014)湖潯菱商初字第*號
場景：各保證人分別與債權人訂立了《最高額保證合同》，并約定了各自提供擔保的最高債權限額。
觀點：各保證人與債權人之間有關于擔保的最高債權限額的約定，但保證份額之和超過主債務，該保證非僅為按份共同保證，而應認定為按份共同保證與連帶共同保證的結合。
理由：如果認定為按份共同保證，則各保證人份額之和超過了主債務，但同時，基于私法自治、契約自由的基本理念，又不應無視保證合同的約定而強使數個保證人一概對債務負連帶責任。
結論：在該種情況下成立按份共同保證，但超額部分發生保證份額的重合、交叉，并導致保證人之間就此部分產生連帶共同關系，得成立連帶共同保證，在該部分中適用連帶清償的規則。
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