[ 赫少華 ]——(2017-8-7) / 已閱13192次
以房抵債之買賣型擔保合同的效力
文|赫少華·律師，遠聞（上海）律師事務所合伙人
閱讀提示：
上海一中院楊斯空法官和北京一中院徐冰法官均就以房屋產權或相關權利讓與的約定對債權（借款）合同進行擔保專門撰文（分別為《“以房抵債”的買賣合同有效嗎？》和《涉不動產非典型擔保糾紛案件的審判思路研究》）談論觀點。
楊斯空法官探討買賣合同的效力，區分：套取銀行貸款的買賣合同無效，公證委托出售房屋，謹慎認定合同效力，房屋過戶回贖約定，傾向認定有效等。
徐冰法官在文中將非典型擔保區分三種：過戶型擔保，買賣型擔保，委托型擔保。
其實，異曲同工。本文，不再討論過戶型擔保和委托型擔保；而就買賣型擔保談下自己的一些想法和思路。
一、法院對買賣型擔保合同效力不做認定的情況下，此非典型擔保在執行中如何護航借款合同
以借款合同為軸，采用以房抵債型等非典型擔保，不同的字眼表述，旨在護航借款合同的履行。
而買賣型擔保的法律適用，直接關聯的是民間借貸解釋第24條。
第24條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
但存在的問題，亦相當明顯。即該所謂的“非典型性擔保”合同是有效還是無效？
最基礎最根本的問題，但條文內容避開買賣合同合同的效力認定問題，即司法審判程序中可以不做認定，只審借貸不理睬買賣。
《人民司法·案例》2014年第16期中，提出的觀點是：
借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔保；即，在當事人一方主張系房屋買賣關系、另一方主張系借貸關系，且雙方證據均有缺陷的情況下，應結合雙方當事人提交的證據，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關系的性質。在借貸關系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構成一種非典型擔保。
律師觀點：
之前也寫文談論非典型擔保與民間借貸解釋第24條的關聯，認為，第24條只是表明該買賣合同的履行請求是不能得到法院支持，但其擔保的性質（具體為：非典型性擔保）卻沒有被否認，此點與先前《人民司法》案例中最高法院的裁判觀點是一致。
甚至在第24條第2款中，賦予了出借人請求拍賣買賣合同標的物，以償還債務。
但結合執行中若干規定，該24條的“借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務”。細細分析，該條款中既無優先受償權，也沒有類同實現擔保物權的特殊程序條款，對債權人的保障遠遠不充分，仿若只是一個財產線索。
此點，對比物權法195條：
債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。
也就是說在雙方協商一致的情況下，可以對抵押房產進行作價抵債。此點，也再次肯定，抵押房屋的特別保護力度，鼓勵大家盡量選做抵押登記。
但，買賣型擔保也自有特色，結合不同城市房屋交易流程，保護力度總是有的。
以上海為例，若已網簽《上海市房地產買賣合同》，出售人再行出售及抵押，操作難度則較大。
另有案例稱，對已經進行網簽的房屋，不得再進行抵押并辦理登記。但此觀點，主要是從不動產登記本身的角力，論證網簽備案與抵押登記的“公示效力”，及善意義務。
如前，網簽備案效果不能有效攔截其他抵押登記，所謂出借人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務，即出借人憑生效的借款糾紛判決書去申請執行，即便首封，難免面臨另一個難題，即首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題，最高法院于2016年4月14日專門批復，但實踐中仍是難點。
僥幸避開優先債權，若存有他案查封，是否要參與分配，此又是一個困境。
往前再推進，即在執行中仍有“以房抵債”的機會及措施，關于司法變價程序中的以物抵債的操作，在《你的債權，怎么就能變成了股權》中簡要分析。
當然，對于“以房屋買賣形式保證借貸債權實現”的效果, 最高法院(2016)最高法民終369號中，提到：
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