[ 曲峰 ]——(2004-4-1) / 已閱29198次
淺析 “信托計劃”實務中的法律風險
作者：曲 峰 北京市大成律師事務所上海分所
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關鍵詞：信托、資金信托、信托實務、法律風險、律師評論
序言
信托業的迅猛發展，讓我們頗為震驚。“一法兩規”的頒布至今，真正成為了信托發展的導航系統。但是信托作為英美法系的產物，如何發展具有中國特色的信托業，正是經濟學者和法律學者頗為關注的課題。另外，這一年半的發展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對信托機制法學理論的知識結構，撰寫此文，旨在剖析信托實務中的風險問題。
一、信托市場的動向
自2001年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》等“一法兩規”的頒布實施為標志，真正填補了我國金融立法領域的空白。同時，中國信托業開始步入規范運行的軌道，相關的法律法規環境也漸趨完善。經過全行業的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經營活動，這為信托業的發展提供了良好的發展舞臺。
隨著信托業這一段時間的發展，信托行業站在新的起點上，以信托產品的創新為契機，為資本市場的整體發展起到了良好的輔助作用。特別是2003年這個年度，無論在信托產品設計、資金投放、項目選擇、銀信聯動等方面，信托已經初步形成了良好的市場氛圍。從打破傳統的融資渠道入手，爭奪市場空間。尤其從“集合資金信托產品”來看，成為了投資市場關注的焦點，其中政府基礎設施建設類集合資金信托產品尤其倍受矚目，如上海外環隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發、天津濱海新區管網、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設項目等。這一年應該是信托投資公司發展信托業勢頭最為迅猛的一年。
另外，更讓我們看到了信托業的勃勃生機，信托產品的到了市場投資者的追捧，信托產品的創新手段更是百花爭艷，信托市場出現了空前的繁榮。信托公司在對信托財產管理、運用的手段，也從傳統的貸款模式“跳出來”，市場中出現了，諸如股權運作、融資租賃、受益權轉讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。
但是，信托業在2003年一片創新、開拓、發展的大好形勢下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對于信托創新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個別已經推出的產品極不嚴謹，風險四伏，甚至極個別公司出現了“明為創新、實為違規”的格局和態勢，這不得不引起法律學者和經濟學者的高度警覺！
二、如何從法律上理解信托
信托是一種具有“代人理財”性質的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。可以信托的財產除了禁止流通的財產，包括動產、不動產、物權和債權、股票、債券、票據以及著作權、專利權、商標權等具有經濟價值、可以用金錢衡量的物和權利。這里當然包括貨幣資金。
同時，因為資金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對于資金信托的管理、規范作了強制性的規定，即必須由經中國人民銀行批準設立的信托投資公司從事資金信托業務，任何單位和個人不得經營資金信托業務。資金信托從委托人的數量上來劃分，又分為單個委托人委托和多個委托人（二個或二個以上委托人）委托。這里的多個委托人委托則稱為“集合資金信托”。
那么，如何理解“集合資金信托產品”呢？“集合資金信托產品”，應當理解為信托投資公司根據市場的需要，按照信托目的、結合信托財產是貨幣的特性，通過對信托財產的管理、運用和處分，而設置的一種信托業務品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項目中，從而利用該投資項目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對信托財產的管理、運用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規定，采取出租、出售、貸款、投資、同業拆放等方式。
三、資金信托實務中的法律風險
我們都知道信托機制產生于英美法系國家，在中國社會主義市場經濟發展過程中，原本在英美法系發展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個有著大陸法系傳統的國家扎根和成長，筆者認為，尚需要探索和實踐。為此，憑借對信托機制法學理論的知識結構和當今市場中已經出現的案例，針對信托投資公司（以下簡稱信托公司）的資金信托種類，剖析信托計劃實施過程中存在的風險，尤其是法律風險。
l 信托設立之初的法律風險
基于信托業正面對著日益擴張的市場需求，集合資金信托產品用市場實踐驗證了對投資者的吸引力。針對信托公司采用集合資金的形式，在設計和發行信托產品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點。
首先，注意選擇信托領域的合法性。雖然，從信托業的發展態勢和學術界的呼聲來看，信托業蘊藏著許多蓬勃發展的契機，且許多法律學者，也提出了信托在多個行業應用和創新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據我國《信托法》，其中明確規范了信托業主要發展方向的大原則。其中《信托法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信托活動，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業、公益信托這三個范疇之內尋求發展。但是，相應的民事和營業信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規定：信托投資公司不得辦理存款業務，不得發行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業務等。
其次，必須有合法的信托目的。因為，這是信托公司設立信托的基本前提，除了要符合信托法，當然也要遵守其它法律法規，不能損害國家、個人和其他經濟組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設立的信托，法律規定就是無效的。所以，信托目的應當是在合法的范圍內，力求實現信托財產的增值。當然信托公司從事信托業務，是以營業和收取報酬為目的，這一點與信托目的是兩個法律概念。
再者，勢必加強信托法律知識的普及。目前，有些國內外學者在學術研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機制，提出了諸如自然人或者其他機構等均可以成為受托人的學術性建議和探討；加之，我國信托機制的推廣和發展尚處于初級階段，投資者的認知尚需要過程，且信托公司不得通過報刊、電視等媒體進行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財、代人理財、投資咨詢”均存在于市場中。使得部分投資者、甚至是法律專業人員可能都存有重大誤解。例如，根據我國目前的法律規定，信托專業機構（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，任何單位和個人不得經營資金信托業務。否則資金信托是不受法律保護的，這是資金信托、乃至信托領域的首要法律風險之一。所以，無論是信托公司、經濟專家還是法律專家，都應當關注市場世態，在工作中積極推進信托在投資者中的認知程度！
l 對信托財產合法性審查的法律風險
我們都知道，根據國際上的慣例，信托財產具有“破產隔離”的基本原則。信托機制因為具有財產轉移的特性，理所當然的將存在被一些人用于逃避債務的手段。針對資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財產信托給信托投資公司后就變成了信托財產。根據信托法律規定，信托財產必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設立信托的行為損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規定的。特別對于那些非法所得或逃避債務、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對信托計劃的實施將有很大的法律風險。因此，信托投資公司在接受信托資金時應注意這個法律風險。
那么，信托公司如何防范這個風險？如何對委托人信托資金合法性進行審查？因為投資者設立信托的行為，是否損害債權人的利益問題，信托公司根本無法預見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財產分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權人）的利益；或者投資者創辦的個人獨資企業或參與的合伙企業中，附有相關債務且不足以清償的同時，理應由自己的全部財產承擔無限連帶責任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進行了信托，也屬于損害債權人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導致債權人行使撤銷權利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導致信托計劃的失敗或者部分失敗。
以筆者卓見，上述風險在實踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規避和減少此類風險：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔相應違約責任制度；（3）采用委托律師進行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡單、容易流于形式，第（4）種程序過于復雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計劃的設立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業律師介入，不僅增加了投資的信心，也節省了信托公司的工作時間，同時進行審查過程專業化，可以從盡職調查、委托人承諾、合法性審查、出具法律意見書等多個方面，來避免這種風險。
l 承諾預期信托收益的法律風險
任何的投資都有風險，只不過是風險大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財產也不能保證不受損失。根據《信托投資公司管理辦法》規定，信托公司不得承諾信托財產不受損失或者保證最低收益。但是，在實踐中，信托公司往往公布預期收益，從而吸引投資者。
這對投資者來講，將是最大的法律風險，也是信托公司最大的法律風險。預期信托收益，是設計信托計劃最重要的組成部分，這關系到投資回報的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計劃的源動力，另一方面又是信托公司選擇投資項目而進行投資的責任。因此，預期的信托收益，是投資者和信托公司共同關注的問題。
投資者的投資回報來源于信托收益，如果沒有預期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會認購資金信托計劃。因此，信托收益的法律風險是信托風險的核心問題，是信托公司在設計資金信托計劃時不可回避的關鍵問題。
這種風險的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對信托公司公布的“預期收益”能否順利實現，則是投資者和信托公司最為關注的風險因素。所以，針對信托收益風險，首先看資金運用項目的投資情況，特別是項目在信托期限內的現金流量是否能充分承擔還本付息的義務；其次，看項目公司的背景和實力，是否有足夠的資金實力在項目不能正常還本付息時的償付信托財產的情況；再者，看信托資金運用的風險防范手段，如抵押（質押）物是否有保障，擔保方信用級別和資金實力如何，是否有保險機制介入等情況；最后，看發售信托產品的市場成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“華融公司優先資產收益權”的信托產品，雖然在資產處置和融資思路方面做出了重大創新，但是其高風險程度只有業內人士才知道。所以，這就要憑借從業經驗和國家金融產業政策來判斷，當然上述風險防范因素還是要考慮進去的。
以上四點，是最值得信托公司在實踐當中參照的標準。另外，筆者在這里建議，還有一個重要的因素就是信托公司在設計信托計劃同時，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調查及經濟咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達不到取信于民。基于這一點，從專業化領域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預期信托收益涉及公眾利益的性質，對預期信托收益的確定應當由專業性的中介機構作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業的會計師對于信托資金投向進行預測分析，綜合計算管理成本和相應稅費，作出預期信托收益的專業判斷，并出具專業咨詢意見或報告向公眾或投資者披露。專業律師應對信托財產所產生的信托受益來源進行審查，包括項目公司合同和其他民事法律行為，確定真實性和合法性。專業律師在審查的基礎上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應在專業會計師、專業律師的審查意見和判斷意見的基礎上，作出資金信托的決定。
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