[ 肖佑良 ]——(2017-9-18) / 已閱13594次
關于《最高人民法院指導案例第27號》的商榷意見
一、基本案情：2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合伙作案。臧進泉趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal23”賬戶中。臧進泉使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網店上出售套現。案發后，公安機關追回贓款187126.31元發還被害人。（有刪節）
二、裁判結果：浙江省杭州市中級人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：（1）被告人臧進泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣三萬元。（2）被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬元。宣判后，臧進泉提出上訴。浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。（有刪節）
三、裁判理由：法院認為，對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網絡情形下，行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款，其行為均已構成盜竊罪。
評述：騙盜交織的侵財案件，實務中是根據主要的取財手段定性的。換言之，就取得財物而言，盜竊手段起主要作用的，定盜竊；詐騙手段起主要作用的，定詐騙。在多數情形下，騙盜交織的案件是定盜竊罪的。
在盜竊手段起主要作用的情形下，詐騙手段往往是輔助性的，通常為盜竊創造便利條件；在詐騙手段起主要作用的情形下，盜竊手段通常是背著被害人暗中調包，使被害人陷入對象認識錯誤，當被害人處分財物給行為人時，實際上處分的財物或者金額并不是被害人意欲處分的財物或者金額。這種情形，行為人獲得的財物仍然是被害人因上當受騙處分行為造成的，起主要作用的是詐騙手段。假如被害人不處分自己的財物，即使行為人采取了暗中調包這種盜竊性質手段，也是無法取得被害人財物的。舉個例子，行為人讓被害人把財物包好，交給自己作法為被害人消災，乘被害人不注意時，將被害人的財物調包。這里所謂的作法消災，事后將退還財物給被害人等等，只是詐騙性質的輔助行為，是為了實施盜竊而創造條件的，并不是刑法意義上的詐騙行為（騙取財物而成立詐騙罪）。乘被害人不注意，暗中調包的盜竊行為，才是起主要作用的。可見，這種案件應當定盜竊。
具體回到本案，臧進泉實施了一個發送虛假鏈接的行為。這個虛假鏈接背后設置了一個程序，這個虛假鏈接與背后的程序使得被害人陷入認識錯誤，也就是誤認為自己是支付1元，實際上是支付305000元。不容否認的是，只要被害人不點擊該鏈接支付1元，那么被害人就不會喪失自己銀行卡中的財物。被害人的財物損失，實際上是被害人點擊虛假鏈接支付1元的處分行為直接造成的。這個支付一元的虛假鏈接是個陷阱，目的是為了誘使被害人輸入網上銀行交易密碼，處分自己銀行卡中的一元錢。在被害人點擊之前，臧進泉等人通過暗中調包（利用虛假鏈接背后隱藏的程序），將虛假鏈接上的支付一元修改為實際支付305000元，被害人點擊之后，通過被害人終端（電腦或者手機）發送給建設銀行（網上銀行）實際轉賬（支付）的金額不是一元，而是305000元。由于被害人輸入的是正確的交易密碼，建設銀行（網上銀行）自然會同意被害人轉賬（支付）305000元。顯然，藏進泉等人取得財物的主要手段是詐騙，故本案應認定為詐騙罪。
必須強調的是，臧進泉等人僅僅實施了一個發送虛假鏈接的行為，這個虛假鏈接暗臧有機關，雖然被害人不知情，但是這個暗藏機關不能直接造成被害人財物損失。只要被害人不點擊支付一元的鏈接，不輸入交易密碼，臧進泉等人根本不可能取得被害人財物的。因此，臧進泉在虛假鏈接后面實施盜竊性質的調包行為，不能直接獲得被害人的財物，故其行為不可能構成盜竊罪。
關于處分意識和處分行為。成立詐騙罪，一般認為被害人要有處分意識和處分行為。本案對于一元以外的財物，被害人的確沒有處分意識，許多人因此陷入了誤區。本案被害人具有處分行為，也就是支付一元錢給藏進泉等人。實際上，只要被害人具有處分一元錢的意識，實施了處分（支付）行為，就充足了詐騙罪的構成要件。即使被害人并沒有意識到自己實際處分財物的種類或者數額，也不影響詐騙罪的成立。因為被害人喪失對自己財物的控制仍然是自己的處分行為造成的。就本案而言，因為305000是一次性轉賬支付出去的，只有唯一的轉賬支付行為，而且是被害人本人實施的。這里不可能將被害人實施的支付行為（整體），人為地拆分成一元（具有處分意識）的詐騙行為和304999元（無處分意識）的盜竊行為。所以，本案盜竊罪的定性，其實是以虛擬的盜竊行為基礎的。可見，藏進泉等人根本沒有實施刑法意義上的盜竊行為，故該案例作為指導案例，盜竊的定性值得商榷。
刑法作為保障法，涉及社會生活的方方面面。因此，刑法適用對知識面的要求非常廣泛。在許多時候，解決刑法適用問題，法律知識往往是次要的，而案件所發生領域的相關專業知識則是主要的。相關領域的專業知識，直接影響案件事實能否準確把握。準確把握案件事實，則是準確定性的關鍵所在。案件事實認定錯誤，法律知識再豐富，也是無濟于事。也就是說，刑法適用問題，許多時候需要跳出刑法范疇去解決。例如快播案、許霆案及前述案例，都是如此。我們許多司法人員以及刑法學者，往往把注意力集中在法律領域，集中在刑法上，存在知識面上的缺陷，不能適應刑法適用的現實需要。在我國的熱點案件上，常常出現脫離實際的定性，主要原因就是知識面不夠，認定案件事實偏離了客觀實際。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
