[ 肖佑良 ]——(2017-12-19) / 已閱8296次
法律的生命不在于解釋，而在于價值衡量
內容提要：法條是不可拆分的行為整體，具有五大有機統一的屬性。法律解釋的實質就是價值衡量。五大統一在刑法理論中實現之時，就是刑法理論修成正果之日，刑法解釋將實現統一，犯罪論體系也將實現大統一。
整個18、19世紀，法律的主觀解釋論，在西方國家是占絕對主流地位的學說。自20世紀以來，大陸法系國家和英美法系國家，已經整體呈現出從主觀解釋論，客觀主義向客觀解釋論、主觀主義的轉向，客觀解釋論己成為西方國家占主流地位的解釋理論。在我國，客觀解釋論也因獲得廣泛認可而成為通說。
從有法律以來，法治內部就一直存在無法消解的矛盾，例如客觀性與主觀性、確定性與靈活性、形式正義與實質正義等兩者之間的矛盾。這些矛盾歸根結底是法律的表現形式與法律的內在價值之間的矛盾。理論的矛盾無法克服，說明理論本身存在問題。法律的屬性是什么，對于這個基本問題的回答，德日法學家始終堅持主觀與客觀，事實與價值，形式與實質，原則與例外，裁判規范與行為規范不是共存共容的，而是相互對立的立場。問題是這種對立的立場脫離了實際。以行為的主觀與客觀分離為例，假如我們親眼目睹一個犯罪行為發生的全過程，我們看得見摸得著的是行為人的行為整體。這個行為整體是主客觀統一的，是主觀見之于客觀，客觀反映主觀的實體。我們看不見摸不著一個名叫有責的實體。因此，以違法與責任為支柱（實體）的德日犯罪論體系，其中責任支柱（實體）是虛擬的，不符合實際。事實上，刑法規范是一個不可分割的行為整體。這個行為整體具有五大統一的屬性，即行為的主觀方面與客觀方面的有機統一、行為的事實與價值的有機統一、行為的形式與實質的有機統一、行為的原則與例外的有機統一、行為的裁判規范與行為規范的有機統一。五大有機統一，彼此不是孤立的，而是相互聯系的有機統一體系。五大統一，充實了罪刑法定原則的全部內涵。它是從實踐中歸納出來的，沒有人能夠推翻它。
刑法條文是行為整體。刑法條文是描述行為類型的行為整體，具有不可拆分的屬性，不允許將刑法條文打碎成字、詞、句。可是現有的刑法解釋方法，正好是把刑法條文分拆成字詞句進行解釋的。所謂文字通常含義，文字的可能含義，文義的射程范圍，語言含義的“核心——邊緣”結構等概念，就是對刑法條文作字、詞、句碎片化理解的結果。這種碎片化的理解，實際是把行為整體拆個七零八落，背離了法條的行為整體性，不僅沒有多少實用價值，而且容易產生分歧。當一個刑法條文被視為一個整體之后，無論解釋者是誰，無論什么時候，都只能作同一行為類型的理解，從根本上排除了分歧意見。整體事物的判斷，必然是整體判斷。例如，判斷一個水果是不是蘋果，通常是在觀察形狀、大小、色澤、重量、果味等特征之后，直接作出整體判斷。我國早在《唐律·名例篇》中就有規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，舉輕以明重。”其中的“舉重以明輕，舉輕以明重”這種行為的整體判斷模式，就是將法條不看作單個的語詞，而是視為一個具有價值屬性的行為整體看待，當欲規制的生活行為與法條規定的行為類型具有相同性質時，直接根據價值大小作出當然的判斷。這種整體判斷，不會出現分歧意見。
刑法解釋的缺陷。法律如何解釋，解釋對象是什么，大家都把目光投向法條的字詞句上。這種解釋方式，不同的人選擇字詞句的不同含義，容易意見分歧。這種分歧狀況，是與法律解釋方法形形色色相適應的。解釋方法千姿百態，卻無章可循，沒有任何一種解釋方法是絕對有效的。因此，刑法解釋的世紀難題——如何保證刑法解釋是符合罪刑法定原則的，也就是如何區分擴張解釋與類推解釋——始終無解。由于誰都沒有找到世紀難題的正確答案，法學家們對法條的解釋經常意見分歧，誰也說服不了誰，最后法學家們彼此妥協，都承認對方的意見也是合理的選擇，結果“刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特”之類的荒唐觀點成為了流行語。一個案件多個解釋意見都是合理的選項，意見之間沒有了對與錯，只有“選擇”而沒有“斷定”，也就是不承認“唯一正解”。這種狀況之所以荒唐，原因就在于罪刑法定原則是唯一的，不可能因人因時因地而異，相同案件不可能有兩個以上的答案都是符合罪刑法定原則的。罪刑法定原則決定了，不但任何案件僅有唯一正解，而且刑法教科書僅有唯一正確版本。罪刑法定原則五大統一的內涵，從根本上排斥了“百花齊放、百家爭鳴”，兩者水火不容。當大家視法條為行為整體，堅持五大統一，對案件事實進行定性，罪刑法定原則必然得到遵照執行，數百年來困擾刑法學家的世紀難題迎刃而解。當今的法律解釋學，被搞得非常復雜，如同玄學一般，使人無所適從，主要原因就是背離了行為整體性，脫離了實際。有人說，法律的生命在于解釋。實際上，這個提法不科學，法律乃行為整體，不需要解釋。
法條是事實，又是價值，一體兩面，不可分割。西方的法學理論，只承認法條的事實屬性，不承認法條的價值屬性，結果經常難以自圓其說。例如，承認法條是違法行為類型，必然要承認其價值屬性。否則，違法類型說不能成立。法條的事實屬性，代表法條的明確性、確定性、封閉性，法條的價值屬性，代表法條的不明確性、不確定性、開放性。法條具有事實與價值的有機統一屬性，意味著明確性與不明確性、確定性與不確定性、封閉性與開放性的有機統一。以故意殺人罪的罪狀為例，一方面直接對應了現實中行為人使用刀、槍把人殺死的事實。只要行為人使用刀具、槍械把人殺死了，直接成立故意殺人罪，直接了當。另一方面，該罪狀作為價值，對應了現實中把人毒死，把人掐死，把人溺死，把人電死，把人用車撞死，把人推下懸崖摔死等系列的案件事實。這些案件事實與用刀、槍把人殺死的事實相比較，事實并不相同，但是價值完全相同。所以，這些案件事實，可以歸攝到故意殺人罪狀之下，都成立故意殺人罪。未來如果發現了新的能量，行為人采用新的技術手段把人弄死，同樣可歸攝到故意殺人罪狀之下。價值屬性賦予了法律適應時代變遷的生命力。法律不是僵化的，而是與時俱進的。人們創制了法律，同時創造了法律的生命。
刑法的生命在于價值衡量。刑法條文是抽象的事物，具有抽象性，案件事實是具體的事物，具有具體性。兩者屬于不同層次的事物，刑法條文是比案件事實更高層次的事物，既具有事實性，又具有價值性，案件事實是現實中的事物，具有事實性，不具有價值性。因此，刑法條文能夠包容形形色色的案件事實。無論是傳統三段論模式下的刑法解釋，還是案件事實歸攝到法條之下，都是借助了價值衡量這個媒介實現的。傳統的三段論定性模式，其核心不是刑法解釋本身，而是價值衡量。大前提解釋出小前提來，實質是小前提與大前提價值相等的原因。假如嚴格按照西方法學理論，只承認法條的事實屬性，那么法條本身只能是事實。于是，法條解釋的范圍就相當有限，只能從事實到事實。例如德國法院就認為，“把人拎起來往墻上撞”不屬于危險性人身傷害，理由是不能把墻壁視為危險性工具。盡管德國人承認這種行為認定危險傷害罪而處以更嚴厲的刑罰，可能更符合設立嚴厲刑罰的目的，但是德國認為這不能成為解釋偏離字面含義的理由。不然就構成類推適用，違反了罪刑法定原則。其實，只要承認法條的價值屬性，這個問題就不是個問題了。弄清楚了刑法適用的實質就是價值衡量之后，定性模式除了傳統的三段論模式（通過解釋間接進行價值衡量）外，還可以拋棄三段論，直接對案件事實進行歸納（直接進行價值衡量）。就是說法條不變，將案件事實直接歸攝到某法條之下，就按此法條定性。換言之，法條是行為，案件事實也是行為，當兩種行為在價值上相同，案件事實就按該法條定性。筆者將這種直接進行價值衡量的定性模式命名為直接定性法。
價值衡量的應用。無論是簡單案件，還是疑難案件，都要在案件事實與法律規范之間建立起對應關系。對應關系建立的過程，就是目光在兩者之間往返的過程。在簡單案件中，由于案件事實中的行為，與法律規范中的行為，兩者的表現形式具有高度的相似性，使用相同字面含義表達，一目了然就能夠作出判斷，因價值相等而直接建立起兩者的對應關系。在疑難案件中，案件事實中的行為，與法律規范中的行為，兩者（都是行為整體）的表現形式存在明顯差異，不能使用相同字面含義表達，建立兩者的對應關系不能輕易作出判斷。例如挪用公款與挪用國庫券。兩種行為的形式與實質都相同，它們的價值就相同，兩者之間就能建立對應關系。這是罪刑法定原則的應有之義。顯然，挪用公款與挪用國庫券，兩者形式與實質都相同，因而價值相同。刑法第一百一十六條中的破壞汽車與破壞大型拖拉機，兩者從形式到實質都不同，因而價值不同。前者是特指公共交通工具，后者是禁止從事客運的農用機械。故意毀壞他人財物，與放飛籠中鳥或者將他人鉆戒扔入大海，兩者價值不同。毀壞他人財物，財物要么毀滅，要么損壞，放飛的籠中鳥或扔入大海的鉆戒，從形式到實質都不符合。因此，疑難案件如何在事實與規范之間建立對應關系，具體操作的方法，就是堅持形式罪刑法定原則與實質罪刑法定原則的統一，通過價值衡量這個媒介，迎刃而解。
在刑法適用中，司法人員的目光之所以往返于事實與規范之間，原因就在于案件事實的具體性與刑法規范的抽象性之間存在差異和隔閡，要建立兩者之間的對應關系需要進行價值衡量。目光不斷往返，就是正在衡量價值是否相等。在現實中，當我們比較兩個物體的重量是否相等時，我們的目光就是在這兩個事物之間不斷往返，然后作出判斷的。有學者提出所謂的三段論倒置，就是先有結論，后尋找大前提的情形。其實，所謂的先有結論，就是司法人員對案件事實通過價值衡量直接作出判斷，因案件事實與規范事實價值相等，直接按照規范事實得出定性結論。有了定性的結論之后，再核對案件事實，對應刑法規范的構成要件事實是否一一齊全。如果齊全，說明先前價值衡量的結果經得起檢驗，是正確的。如果不齊全，則說明當初的價值判斷不正確，需要重新進行整體的價值衡量。如此循環，很快就能找出唯一正確的答案。這種所謂的三段論倒置，就是上述的直接定性法。
刑法的確定性。法治的重要特征之一就是確定性，追求確定性和完美一直是人類孜孜以求的目標。過去我們認為，使用文字作為表達的符號，直接將法的穩定性與開放性矛盾導入制定法之中，產生了法律本身無法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。事實上，由于刑法規范是事實與價值的有機統一，代表了法的穩定性與開放性是有機統一的。也就是說，刑法規范除了通過事實（字面核心含義）獲得確定性之外，刑法規范還通過字面含義代表的價值獲得確定性。由于法的價值屬性，使得所謂法律本身無法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性，全部自然消失了，法律通過價值屬性不僅實現了合目的性、周延性、明確性，而且還實現了與時俱進性。所謂的“死人為活人立法”之說，只看到了事實屬性的一面，沒有看到價值屬性的另一面，以偏概全，言語粗俗，內容荒謬。價值的明確性，同樣是明確性。例如，刑法二百三十四條故意傷害他人的，刑法第二百三十三條過失致人死亡的，條文的事實屬性弱，價值屬性強。由于此類行為表現形式多種多樣，沒有一種具體行為（事實）具有典型性，只好利用價值屬性來表現確定性。這種情形下的刑法適用，司法人員往往選擇一個具體的案件事實（心目中曾經辦理過的典型故意傷害他人的事實，或者典型過失致人死亡的事實）作為衡量的標準，對當下待處理的案件事實進行價值衡量，進而得出結論。價值的明確性，通過己知事實的明確性予以實現。有學者提出中國刑法中存在明確性問題，什么空白罪狀，什么兜底條款，什么罪量要素，尤其是我國刑法中第二百二十五條，認為都存在明確性問題。實際上，這些所謂的明確性問題都不能成立。價值表現的明確性，與事實表現的明確性一樣。司法人員利用刑法中列明的事實或者現實中典型的具體事實予以替代，明確性依然是確定的。
惡法亦法是個偽命題。偽命題的本質，就是只承認法的事實屬性所造成的，是法條僵化主義的結果。勿庸置疑，立法者不可能制定一個會得出非正義結論的法律。因此，問題必定是出在刑法理論上，出在執行上。司法人員陷入惡法亦法的誤區，原因仍然是刑法理論對法律五大統一的屬性認識不到位，法律具有原則與例外有機統一的屬性。所謂成立惡法亦法的情形，都是法律的例外情形，理所當然不能適用法律原則。法律的例外情形，包括了法定的正當防衛、緊急避險，還包括了超法規的違法阻卻事由，期待可能性（例如癖馬案）等情形。例如，正當防衛殺人，立法者在立法時，就把正當防衛殺人排除在故意殺人罪之外的，根本不存在適用故意殺人罪的問題。再例如，為修路開山炸石而非法制造爆炸物。這種情形立法時，就是被排除在非法制造爆炸物犯罪圈之外的。事實上，正當防衛殺人，為修路制造爆炸物，與刑法意義上典型的故意殺人，非法制造爆炸物（危害公共安全），從形式到實質都不相同，不具有可比性。顯然，惡法本身就不是法，惡法亦法根本無從談起。
罪刑法定的形式與實質。刑法規范具有形式與實質有機統一的屬性，形式與實質不可分割。這就意味著，要么兩者都符合，要么兩者都不符合，不存在形式符合，實質不符合，或者實質符合，形式不符合的問題。凡是形式與實質都符合的，就是擴大解釋，凡是形式與實質都不符合的，就是類推解釋。
誠如前述，五大統一是罪刑法定原則的全部內涵。形式的罪刑法定原則是片面的，實質的罪刑法定原則也是片面的，它們都有無法克服的缺陷。對應的形式解釋論與實質解釋論，同樣存在無法克服的缺陷。從形式解釋論走向實質解釋論，是從一個極端走向了另一個極端。我國客觀解釋論占據通說地位，原因在于盲目跟風，照搬照抄西方法律解釋學的進路，沒有任何創新可言。我國有些留德留日的刑法學者，在國外學個兩三年，以為自己取得了真經，回到國內主張推廣三階層或者二階層，鼓吹引進德日刑法理論與學派之爭，鼓吹我國刑法學知識去蘇俄化。他們大肆宣揚德日理論的優勢，對德日理論的劣勢閉口不談。對照罪刑法定原則的五大統一，就會發現，三階層或者二階層的理論基礎，建立在主觀與客觀分離，形式與實質分離，事實與價值分離，原則與例外分離基礎上。這種人為的分離，既不符合事實，也無法貫徹下去，是理論與實踐產生隔閡且無法彌合的總根源。不可思議的是，部分學者對三階層所謂層層遞進的邏輯性，崇拜到了癡迷的程度，進而產生了幻覺，以訛傳訛。殊不知，三階層是人為虛擬而設立的。現實中，既沒有獨立于主觀方面的該當性，也沒有獨立于主觀方面的違法性或者不法，更沒有獨立于客觀行為的有責性，名符其實都是虛擬的。第一階層與第二階層是什么關系，第二階層與第三階層是什么關系，德國、日本刑法學者無人能夠闡述清楚。階層與階層的關系都是不明不白的，何談層層遞進的邏輯性呢？德日理論最大的問題就是虛擬性，虛擬的東西太多。虛擬的東西，沒有衡量標準，人人都可以盡情發揮，鼓搗出大量的著作和論文，例如客觀歸責論，違法性論等等。德日理論給人以樹大根深葉茂的假象，實際上大部分是假根假枝假葉。筆者提醒我國德日刑法理論的追隨者和鼓吹者，個人陷入誤區事小，如果把我國的刑法理論和司法實踐帶入誤區，最終不得不再次返回來，這個輪回要付出的代價太大了。
在五大統一之下，法律是一個封閉完美的、自給自足的、無漏洞的體系。大陸法系的成文法是這樣，英美法系的判例法也是這樣。它們不同之處就在于，成文法突出價值屬性，判例法突出事實屬性，都是事實與價值的有機統一。五大統一，決定了刑法解釋（刑法適用）的方法僅有一種，就是價值衡量。價值衡量的操作方法，從形式到實質都要相同。在價值衡量過程中，真正起決定作用的是經驗，邏輯的作用相當有限。因此，霍姆斯的名言——法律的生命不在于邏輯，而在于經驗——是符合司法實際的。我國學者提出的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”，則正相反。部分學者之所以夸大邏輯的作用，原因就在于這些學者沉湎于紙上談兵，幾乎從不閱卷辦案，缺乏實務經驗造成的。沒有豐富實務的人搞理論研究，最明顯的特征就是其理論觀點一變再變。道理很簡單，脫離實際的理論，才會一變再變。學派之爭乃吹牛之爭，實質都是以偏概全，猶如寓言故事中的盲人摸象一樣。就同一個問題而言，符合實際的理論只有一個。凡是有二個以上選項的，都是帶有虛擬性的以偏概全的吹牛理論。主觀解釋論具有片面性，客觀解釋論同樣具有片面性，都是以偏概全的，都不能保證罪刑法定原則全面落實。五大統一，不僅將實現世界刑法解釋（刑法適用）方法大統一，而且將實現世界犯罪論體系大統一。五大統一在刑法理論中實現之時，就是刑法理論修成正果之日。總之，法律是一門實踐智慧，只有錯誤的理論，沒有錯誤的實踐。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
