[ 肖田 ]——(2017-12-25) / 已閱16046次
虛開增值稅專用發票罪定罪量刑標準淺析
作者：肖田，法學碩士，江蘇振強律師事務所律師
2017年4月，“企業家刑事風險防控與經濟發展高端論壇”第五屆論壇會議暨《2016中國企業家刑事風險分析報告》發布會在上海召開。本次會議發布的《2016中國企業家刑事風險分析報告》發現，虛開增值稅發票罪，是近年來我國民營企業家最為高發的犯罪之一，2016年的數據顯示以該罪名被判處的民營企業家人數更是位列本罪與非法吸收公眾存款、職務侵占、合同詐騙等罪名之首，值得深入研究。故筆者以拙文拋磚，圖引玉矣。
本文可能涉及的文件：
1、《關于如何適用法發[1996]30號司法解釋數額標準問題的電話答復》（法研[2014]179號），以下簡稱《電話答復》，本文引用的完整文件來源于《北大法寶》檢索：【法寶引證碼】 CLI.3.276302。
2、1996年10月17日發布的《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》，法發[1996]30號，以下簡稱《增值稅解釋》。
3、《最高人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋[2002]30號，自2002年9月23日起施行，現行有效。以下簡稱《出口退稅解釋》。
4、最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號），2010年5月7日印發并施行，以下簡稱《追訴標準（二）》。
5、最高人民法院黃應生法官于2016年07月20日公開發表在人民法院報上的文章《虛開增值稅專用發票案件的數額標準確定》。
其中，解決虛開增值稅專用發票案件中的數額標準如何認定的核心文件是上述的《電話答復》。
完整全文如下：
西藏自治區高級人民法院：
你院《關于如何適用法發〔1996〕30號司法解釋數額標準問題的請示》（藏高法〔2014〕118號）收悉。
經研究，電話答復如下：原則同意你院第二種意見，即為了貫徹罪刑相當原則，對虛開增值稅專用發票案件的量刑數額標準，可以不再參照適用1996年《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》。在新的司法解釋制定前，對于虛開增值稅專用發票案件的定罪量刑標準，可以參照《最高人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定執行。
2014年11月27日
從原文可以看出，《電話答復》很籠統，核心意思是四個字：“參照執行”。但如何參照？怎么執行？雖然兩罪侵害的法益相似，但畢竟是兩個不同的罪名，罪名量刑格、犯罪形態、構成等各不相同。
由此可見，如果認可上述《電話答復》的效力，本文要解決的問題就是該答復與《出口退稅解釋》的銜接問題。筆者以為，該問題可以分解為如下三個子問題：
第一個問題是：虛開增值稅專用發票罪定罪量刑的數額標準如何參照確定？
兩罪的量刑格適用條件不同。虛開增值稅專用發票罪的最低格適用條件不需要“數額較大”作為標準，而騙取出口退稅罪的最低格適用條件有“數額較大”的要求；虛開增值稅專用發票罪的標準格適用條件是“虛開的稅款數額較大”或者“有其他嚴重情節”，騙取出口退稅罪的標準格適用條件是“數額巨大”或者“有其他嚴重情節”；虛開增值稅專用發票罪的最高格適用條件是“虛開的稅款數額巨大”或者“有其他特別嚴重的情節”，騙取出口退稅罪的最高格適用條件是“數額特別巨大”或者“有其他特別嚴重的情節”。
關于虛開增值稅專用發票罪的最低格適用條件，雖然刑法第205條沒有作“數額較大”的要求，但實踐中還是由《追訴標準（二）》第61條確立了量刑的起點：“虛開的稅款數額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數額在五千元以上的，應予立案追訴。”我們注意到，此條實際確立了虛開增值稅專用發票行為起刑點的兩個并行的標準：其一是“虛開的稅款數額在一萬元以上”，其二是“致使國家稅款被騙數額在五千元以上”。
在參照執行過程中，按照一般理解，且最高法法官黃應生的觀點亦是如此：將此二罪的三個量刑格一一對應，那么新的問題來了：在最低格適用條件對應參照時，是否只是將虛開的稅款數額達1萬元的起刑點來對應《出口退稅解釋》確定的5萬起刑點？“致使國家稅款被騙數額”的標準不再考慮適用？如此執行可能會導致道德風險：虛開后無論抵扣與否（即造成國家稅款被騙與否），當事人可預期的法律后果是一樣的。帶來的后果是：只要虛開了，就一定去抵扣吧，因為受到的法律評價一樣。從法律指引行為的角度看，這樣的操作很可能使得某些當事人虛開后還心存畏懼，并不一定會去抵扣的可能性降為0。
實踐中，不同地域適用的標準仍存差異。將原來虛開的稅款數額的1萬元的入罪標準參照《出口退稅解釋》提高至5萬，不再適用“致使國家稅款被騙數額”的標準為多。即，虛開的稅款數額達到5萬，就達到虛開增值稅專用發票罪的入罪標準。在部分地區，該標準達到10萬。
對于虛開增值稅專用發票罪標準量刑格和最高量刑格的適用條件，參照執行比較容易理解，分別是50萬元以上不滿250萬、250萬元以上。
第二個問題是：虛開增值稅專用發票罪 “有其他嚴重情節”如何參照確定？
根據《出口退稅解釋》第四條，騙取國家出口退稅“情節嚴重”的情況是：（一）造成國家稅款損失３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內又騙取國家出口退稅款數額在３０萬元以上的；（三）情節嚴重的其他情形。
黃應生法官在其文章中對于此問題未加說明，筆者以為，虛開增值稅專用發票罪中嫌疑人、被告人抵扣之后“致使國家稅款被騙”的數額就應參照此處“造成國家稅款損失”的數額，因為二者均反映國家稅款損失的實際數額；虛開增值稅專用發票罪中嫌疑人、被告人“虛開的稅款數額”就應參照此處的“騙取國家出口退稅款數額”，因為二者并不都必然是國家稅款的實際損失。當然，即便是如此理解，仍是不嚴謹的：從文義上來看，“騙取”意既“騙到了手”，是既遂，如何可以跟“虛開”參照？留待進一步探討。
因此，經參照后，虛開增值稅專用發票罪“有其他嚴重情節”的情況應該是：（一）致使國家稅款被騙３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發票行為受過行政處罰，兩年內虛開的稅款數額又在３０萬元以上的；（三）情節嚴重的其他情形。
第三個問題：虛開增值稅專用發票罪 “有其他特別嚴重情節”如何參照確定？
解決方法同第二個問題，具體如下：
經參照后，虛開增值稅專用發票罪“有其他特別嚴重情節”的情況應該是：（一）致使國家稅款被騙150萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發票行為受過行政處罰，兩年內虛開的稅款數額又在150萬元以上的；（三）情節特別嚴重的其他情形。
總結一下，虛開增值稅專用發票罪最低量刑格、標準量刑格和最高量刑格的數額標準分別是5萬（或者10萬，含）以上不滿50萬元、50萬元以上（含）不滿250萬、250萬元（含）以上。
虛開增值稅專用發票罪的“有其他嚴重情節”包括：（一）致使國家稅款被騙３０萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發票行為受過行政處罰，兩年內虛開的稅款數額又在３０萬元以上的；（三）情節嚴重的其他情形。
虛開增值稅專用發票罪的“有其他特別嚴重情節”包括：（一）致使國家稅款被騙150萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；（二）因虛開增值稅專用發票行為受過行政處罰，兩年內虛開的稅款數額又在150萬元以上的；（三）情節特別嚴重的其他情形。
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Mr.Cheng、Mr.Zhou and Mr.Cao contributed to this article.
