[ 肖佑良 ]——(2017-12-29) / 已閱8954次
中國傳統(tǒng)刑法理論王者歸來
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是行為整體，具有五大統(tǒng)一的屬性。我國傳統(tǒng)的刑法文化，也就是視法條為行為整體，借鑒西方刑法文化的長處，誕生出以價值衡量為核心的修正后的四要件，中國刑法理論從此王者歸來。
我國早在《唐律·名例篇》中就有規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，舉輕以明重。”這里將法條不看做單個語詞，而是視為一個行為整體，通過價值衡量這個媒介，應用于形形色色的生活行為。這種思維模式獨具天人合一的中華文化特色，很有實用價值。令人遺憾的是，由于閉關(guān)自守和西方列強的侵略，我國刑法理論的發(fā)展進程被打斷了，優(yōu)秀的刑法文化未能傳承下來。新中國成立后，我們先是學蘇聯(lián)，近年來，我國德日派刑法學者嚷嚷著學德日，大搞刑法學知識去蘇俄化，似乎除了學外國，就別無他途了。罕見有人想起要發(fā)掘和弘揚中華民族優(yōu)秀的刑法文化，令人扼腕嘆息。
筆者的經(jīng)歷與眾不同，走了一條獨特的路徑。先是努力實踐辦案，閱讀大量案例分析，摸索出直接定性法，再接觸刑法理論。直接定性法，就是以案件事實為基礎(chǔ)，直接歸納出全部構(gòu)成要件，確定案件性質(zhì)。無論是普通案件，還是疑難案件，這種方法都是游刃有余。上網(wǎng)聊天討論案例，不同理論互相交鋒，引起筆者涉足刑法理論的興趣。一邊看書，一邊思考，張明楷教授的書，看完一本，就寫一篇書評，把書中不符合實際的觀點批判一番。在借鑒中批判，在批判中借鑒，豐富經(jīng)驗被濃縮與升華，終于結(jié)晶出刑法規(guī)范具有五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一是我國傳統(tǒng)刑法文化與西方現(xiàn)代刑法文化相結(jié)合的產(chǎn)物，對我國刑法理論發(fā)展具有里程碑式的意義。
刑法規(guī)范具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范五大統(tǒng)一的屬性。所謂有機統(tǒng)一，就是不可分割，同時存在。五大統(tǒng)一本身，又是一個更大的有機統(tǒng)一體，也是同時存在，不可分割的。五大統(tǒng)一，決定了法條是一個封閉完美、自給自足、無漏洞的體系。有人不敢相信，希望詳細論證。其實，只要理解好了五大統(tǒng)一，法條這個封閉完美、自給自足、無漏洞的體系，就會自然而然地呈現(xiàn)于眼前，根本無須論證。罪刑法定原則號稱刑法的鐵則。然而罪刑法定原則的內(nèi)涵，過去的認識是有缺陷的。現(xiàn)在終于明白了，五大統(tǒng)一，才是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。
主客觀相統(tǒng)一，代表行為整體性。法條是不可拆分的行為整體。現(xiàn)實中只存在主客觀相統(tǒng)一的行為整體。一方面，沒有主觀內(nèi)容的客觀行為現(xiàn)實中是不存在的。例如沒有故意的強奸行為，現(xiàn)實中根本找不到。肢體的條件反射是沒有主觀內(nèi)容的，因其無實際意義而不可能成為刑法的研究對象。另一方面，脫離客觀行為的主觀方面（故意或過失），虛無縹緲，無法認知。既然法條是主客觀統(tǒng)一的、不可分割的，就絕對不允許拆分成字詞句，作碎片化理解。法條拆分成字詞句，不同的人對字詞句作不同的理解，必然產(chǎn)生爭議。只要將法條視為行為整體，大家對法條的理解就是同一的，很難出現(xiàn)分歧。也就是說，法條實際上是不需要解釋的。
事實與價值有機統(tǒng)一，代表法條的明確性。法條本身既是事實，又是價值。這意味著法條的明確性，既可以用事實表現(xiàn)，又可以用價值表現(xiàn)。事實與價值的有機統(tǒng)一，決定了刑法適用，存在兩種情形：一種是指生活行為與法條的事實或者判例的事實相同時，該法條或者判例就可以適用于該生活行為；另一種是指生活行為的價值與法條或者判例的價值相等時，該法條或者判例同樣可以適用于該生活行為。舉個例子。刑法第二百三十二條“故意殺人的”，一方面，這個罪狀從事實的角度來講，直接描述了現(xiàn)實中用刀把人殺死的事實或者用槍把人打死的事實。因此，用刀把人殺死，用槍把人打死，都是刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，從而成立故意殺人罪。另一方面，這個罪狀從價值的角度來講，現(xiàn)實中用毒藥把人毒死，用電流把人電擊死，捂人口鼻使人窒息死亡，把人推下懸崖摔死，把人扔到河里溺死，把人用火燒死等等，這些事實與“故意殺人的”罪狀所直接描述的用刀把人殺死或者用槍把人打死的事實，兩者比較，事實上存在重大差別，但是價值上完全相等。因此，以價值相等為媒介，前述用毒藥把人毒死等一系列生活事實，都屬于刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，因而都成立故意殺人罪。可見，承認法條自身的價值屬性后，就賦予了法條與時俱進的屬性。不管時代如何進步，技術(shù)如何發(fā)展，無論采取什么高科技手段故意把人弄死，都屬于刑法第二百三十二條“故意殺人的”行為，都成立故意殺人罪。成文法是如此，判例法也是如此。成文法與判例法最大的不同，就是成文法突出了價值的明確性，判例法突出了事實的明確性，都是法律的明確性，實質(zhì)上完全相同。事實與價值有機統(tǒng)一，共同決定了法條自身的明確性。法條的明確性，實際就是法條唯一的立法原意。立法原意乃客觀事實，所謂“活人永遠生活在死人統(tǒng)治之下”的觀點，自然是荒腔走板了。
形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一，代表法條的適用原則，也就是法制原則。形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一，意味形式與實質(zhì)不可分離，要么都符合，要么都不符合。這是罪刑法定原則的應有之義。既不存在形式符合，實質(zhì)不符合的情形，也不存在實質(zhì)符合，形式不符合的情形。長期以來，為了探索一條不折不扣貫徹罪刑法定原則的有效途徑，人們所付出的時間與精力，不計其數(shù)，始終未能找到。然而，當我們認識了法條自身五大統(tǒng)一的屬性之后，所謂的世紀難題——如何區(qū)分擴大解釋與類推解釋——就迎刃而解了。如果生活行為的形式與實質(zhì)，與法條行為的形式與實質(zhì)都相同，該法條行為就可以解釋成為該生活行為，這就是擴大解釋；如果生活行為的形式與實質(zhì)，與法條行為的形式與實質(zhì)都不相同，該法條行為就不能夠解釋成為該生活行為，否則就是類推解釋。舉兩個例子，刑法第一百一十六條中的汽車與大型拖拉機，刑法第二百七十五條中的故意毀壞財物與放飛籠中鳥、將價值連城的鉆戒扔入大海。汽車與大型拖拉機，前者在刑法第一百一十六條中特指從事旅客運輸?shù)拇笮凸步煌üぞ撸笮屯侠瓩C是禁止載客營運的農(nóng)用機械，兩者的形式與實質(zhì)，完全不同，故將“汽車”解釋成為“大型拖拉機”，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。故意毀壞財物與放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，前者系指毀滅財物或者損壞財物，造成社會財富總量的減少，后者放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，只是名貴鳥回到了自然界，鉆戒沉入了海底，仍然屬于社會總量財富的一部分，并沒有造成社會總量財富的減少。這種行為既談不上毀滅了財物，也談不上損壞了財物，故將“故意毀壞財物”解釋成為“放飛籠中鳥”、“將鉆戒扔入大海”，同樣屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。因此，所謂的擴大解釋，是指形式與實質(zhì)都相同的解釋，或者兩者價值相等的解釋；所謂的類推解釋，是指形式與實質(zhì)都不相同的解釋，或者兩者價值不相等的解釋。
原則與例外有機統(tǒng)一。有原則，就有例外。法條也一樣，沒有哪個法條是放之四海而皆準的。這就意味著，法條的適用是有邊界的。此處的原則，是指主客觀方面符合法條，原則上成立犯罪；此處的例外，是指特殊情形下，例外地不成立犯罪。所謂特殊情形下，就是行為人實施危害行為時，存在某種特殊附隨因素，例如正當防衛(wèi)中的不法侵害，緊急避險中的緊急險情，職務行為中的職責，被害人承諾，親親相隱，安樂死中的被害人承諾，癖馬案中期待可能性，非法制造爆炸物開山修路，擺氣球攤而持有氣槍，為歷史文化遺產(chǎn)傳承制造古火煙花等等，要么行為人不得不實施某種危害行為，要么行為人因歷史傳統(tǒng)沒有違法性認識，實施了某種“危害行為”。形式上，這些行為似乎成立犯罪，實質(zhì)上，這些行為要么雖有損害，卻保護了更優(yōu)更多的法益，總體上對社會有益，要么對社會有益而沒有造成任何實際損害，得到公眾理解。因此，這種特殊情形下的危害行為，既是刑法總則第十三條中的但書情形，也是刑法分則法條的例外情形。原則的例外情形，是原則不能適用的情形。實際上，原則的形式與實質(zhì)，例外的形式與實質(zhì)，兩者比較，完全不同。例如，正當防衛(wèi)殺人，故意犯罪殺人。必須要強調(diào)的是，例外情形，自立法時起，就是被排除在原則適用范圍之外的。例如安樂死，立法確立故意殺人罪時，人大代表就是將安樂死排除在故意殺人罪適用范圍之外的，這不需要特殊理由。原因很簡單，假如只有安樂死這種故意殺人行為，因其缺乏成立犯罪所要求的社會危害性，能得到社會公眾理解，人大代表根本就不會通過故意殺人罪的立法。因此，所謂“惡法亦法”的觀點，實際上是個徹頭徹尾的偽命題。我國刑法總則第十三條犯罪概念中的本文代表原則，但書代表例外。這種表述方式符合客觀實際，堪稱精妙絕倫的立法例，體現(xiàn)了我國刑法學前輩們的遠見卓識。我國德日派學者中竟然有人爭鳴“但書不靠譜”，實在是有眼不識泰山。另外，原則與例外有機統(tǒng)一，排斥了特殊個案，例如女性強奸男性，成立刑法漏洞的可能性。沒有原則，就沒有例外。沒有普遍性，就沒有特殊性。因此，女性強奸男性這種特殊案例，萬一發(fā)生了，確定不成立強奸罪。當然，如果符合其他犯罪構(gòu)成，仍可定罪處罰，例如非法拘禁。
原則與例外有機統(tǒng)一，意味著犯罪論體系必須遵守原則——例外的邏輯架構(gòu)。對照四要件，我們發(fā)現(xiàn)，四要件存在兩大缺陷：一是主觀方面與客觀方面在排序中，中間隔了犯罪主體，形式上仍然是分離的；二是不能將附隨因素（責任能力欠缺除外）納入體系中考慮。第一個缺陷，代表四要件仍有虛擬性，也就是不完全符合實際。內(nèi)容上實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一，形式上仍然未能實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一；第二個缺陷，代表四要件不能在體系中處理例外情形，例如正當防衛(wèi)，緊急避險等。對照三階層，我們也有發(fā)現(xiàn)，最大的缺陷就是三個階層——該當性，違法性，有責性——都是虛擬的。也就是現(xiàn)實中根本沒有該當性能夠?qū)膶嶓w，沒有違法性能夠?qū)膶嶓w，沒有有責性能夠?qū)膶嶓w。以虛擬實體作為研究對象，人人都可以著書立說，必然產(chǎn)生虛擬的理論。虛擬的理論，因缺乏實踐檢驗的標準，是無法檢驗的。因此，多種虛擬理論并存，自然是順理成章的。例如，違法性理論，有行為無價值論與結(jié)果無價值論。虛擬理論必然產(chǎn)生爭議，具體表現(xiàn)為德日刑法理論中的學派之爭。從該當性，到違法性，再到有責性，這一條龍的虛擬理論產(chǎn)生多種組合，也就是持不同理論立場的人。這些人像打了雞血一樣，著書如海，撰文成林，使人對德日刑法理論產(chǎn)生“博大精深”的錯覺。其實，這些虛擬的理論，無一例外，都是以偏概全的。因此，那些持不同理論立場的人，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一模一樣，眾說紛紜，固執(zhí)己見。這就是德日刑法理論中學派之爭的實質(zhì)。我國德日派刑法學者有人宣揚三階層，有人提倡二階層，爭執(zhí)不下。此乃德日刑法理論虛擬性帶來的必然結(jié)果，誰也不服誰。
虛擬性是三階層的致命缺陷，為什么沒有被拋棄呢？筆者認為，原因就在于三階層的實用性。三階層把定罪需要考慮的要素，全部被納入到了體系中，隱含了原則——例外的邏輯架構(gòu)，具有實用性。持不同理論立場的人，都可以通過三階層獲得自己想要的定性結(jié)論。這個實用性掩蓋了虛擬性，使得刑法學者對三階層具有“科學性”深信不疑，以訛傳訛。在五大統(tǒng)一的指導下，三階層或四要件的缺陷，都是可以修正的。更重要的是，修正后的三階層與修正后的四要件除了名稱稍有不同外，實質(zhì)內(nèi)容完全相同，兩者實現(xiàn)統(tǒng)一。不僅三階層與四要件統(tǒng)一了，而且與英美雙層次相互對接，互聯(lián)互通，世界三大犯罪論體系最終實現(xiàn)大統(tǒng)一。
裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機統(tǒng)一，代表功能原則。這個有機統(tǒng)一比較簡單，一目了然。強調(diào)裁判規(guī)范與行為規(guī)范的有機統(tǒng)一，是針對德日刑法理論強調(diào)裁判規(guī)范優(yōu)先而言的。實際上，裁判規(guī)范優(yōu)先是個假命題。有了上述四大有機統(tǒng)一，第五大有機統(tǒng)一是順理成章的。
對照五大統(tǒng)一，傳統(tǒng)四要件的缺陷顯露無遺，為了將附隨因素納入體系中進行考慮，需要對客體要件增加量的規(guī)定性，還要削減主體要件的內(nèi)容。犯罪主體除了責任能力外，其余的內(nèi)容全部歸屬于客觀要件中去。詳細的修改過程，請參考筆者的《論德日刑法理論的虛擬性》一文，這里不再贅述。修正后的四要件：
第一步原則性階層：構(gòu)成要件的客觀方面與主觀方面，強調(diào)主客觀相統(tǒng)一
第二步例外階層：犯罪客體（附隨因素正能量+第一步負能量）與犯罪主體（責任能力）
四要件修正后，分成兩步：第一步，主客觀相統(tǒng)一，代表原則；第二步，將附隨因素納入體系中，代表例外。修正后的四要件這種布局，與實務操作過程完美吻合。
首先考察修正后的四要件。百分之九十九以上的案件（大部分為普通案件），是不存在有附隨因素（含責任能力欠缺）的。因此，四要件只需要考慮第一步就夠了，第二步默認成立，不用過多考慮。只要生活行為的價值與法條行為的價值相等，生活行為就以該法條定性，屬于原則上成立犯罪的情形。所謂價值相等，是指生活行為的主客觀方面，與法條行為的主客觀方面相同。實務中閱卷辦案就是這樣操作的，案卷閱完，定性隨即確定。需要強調(diào)的是，這里的行為，無論是生活行為，還是法條行為，都是行為整體，都是主客觀相統(tǒng)一的。這里的價值判斷，是行為整體之間的價值判斷。現(xiàn)實中有極少數(shù)的案件存在有特殊附隨因素，直接影響危害行為是否成立犯罪。如果附隨因素帶來的正能量足夠大或者責任能力欠缺，那么客體要件或者主體要件就不能成立，屬于原則的例外情形，也就是不成立犯罪的情形。顯而易見，修正后的四要件，將我國傳統(tǒng)的視法條為行為整體的刑法方化與西方刑法文化血統(tǒng)的四要件完美地融合起來了。
再看傳統(tǒng)的三階層體系。無論是三階層，還是二階層，內(nèi)核都是主客觀分離，是主客觀分離的部分判斷，而不是整體判斷。換言之，客觀方面判斷該當性與違法性，或者判斷不法，主觀方面判斷是否有責。客觀方面的判斷，是剔除主觀內(nèi)容的，主觀方面的判斷，是與客觀方面不相干的。問題是，這種判斷模式不具備可操作性。現(xiàn)實中只存在主客觀相統(tǒng)一的行為整體，單獨的客觀方面，單獨的主觀方面，并不存在，案卷中是根本找不到的。因此，三階層中的三個階層，二階層中的二個階層，都不是現(xiàn)實實體，而是虛擬實體。按理說，虛擬實體是無法判斷的。然而，事實并非如此。三階層中該當性的判斷，二階層中不法的判斷，司法人員實際是把主客觀相統(tǒng)一的生活行為，與主客觀相統(tǒng)一的法條行為，兩者進行比較得出該當與否、不法與否結(jié)論的。這就是說，三階層或者二階層這兩個理論模型，實務中被司法人員自然修正了。實際上，只要該當性符合了，在一般情形下（對應普通案件），違法性與有責性就會符合。換言之，該當性的判斷，同時也是違法性與有責性的判斷。違法性判斷和有責性判斷，實際上是虛置的。只有在特殊情形下，違法性判斷和有責性判斷，才有實際意義。所謂的特殊情形，就是行為人實施危害行為時，具有特殊附隨因素，直接影響到危害行為是否成立犯罪的情形。如果特殊附隨因素影響足夠大，就屬于原則（成立犯罪）的例外情形，也就是不成立犯罪。從違法性與有責性這兩個階層的實際功能看，就是要將該當性階層所對應的原則（成立犯罪）之例外情形，通過違法性與有責性兩個階層排除犯罪性。
修正后的四要件與三階層（含二階層）比較，傳統(tǒng)三階層的實際運行，與修正后的四要件是大同小異的，差別并不大。如果比較筆者修正后的三階層的實際運行，那么與修正后的四要件幾乎就是一模一樣。
法律解釋就是價值衡量。法律解釋，從一個事實解釋出另一個事實。之所以從大前提解釋出小前提，原因就在于大前提的法條事實，是高層次的價值事實，既具有事實性，又具有價值性，價值性相對突出，而小前提的案件事實，是低層次的客觀事實，同樣具有事實性和價值性，事實性相對突出，大前提因其價值屬性而涵蓋了所有與之價值相等的小前提，大前提根據(jù)價值媒介能夠解釋出價值相等的小前提。假如法律規(guī)范只有事實屬性，法律解釋根本就無法實現(xiàn)。舉個例子，把人毒死，把人燒死，都是相同層面的客觀事實，既不能將“把人毒死”解釋成“把人燒死”，也不能將“把人燒死”解釋成“把人毒死”。所以法律解釋，形式上是大前提解釋出小前提，實質(zhì)上是價值衡量的結(jié)果——大前提與小前提兩者價值相等。
主客觀統(tǒng)一代表行為整體，法律解釋就是價值衡量。修正后的四要件犯罪論體系，使得我國歷史傳承的本土刑法文化——視法條為行為整體，與外來大陸法系的刑法文化完美結(jié)合。修正后的四要件，不僅超越了德日三階層體系，而且超越了蘇俄的四要件體系。在刑法解釋上，區(qū)分類推解釋與擴大解釋的世紀難題迎刃而解，在犯罪論體系上，世界三大犯罪論體系有望實現(xiàn)大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一，是我國刑法理論實現(xiàn)彎道超車的希望，將引領(lǐng)世界刑法理論走向簡便化。修正后的四要件具有壓倒性優(yōu)勢，三階層或者二階層根本無力抗衡。
法律解釋與價值衡量之優(yōu)劣。西方傳統(tǒng)理論，法律需要解釋，得出結(jié)論需要三段論。誠如前述，法律解釋的實質(zhì)，就是價值衡量。因此，刑法解釋與結(jié)論之間，增加了三段論式的形式判斷，價值間接衡量，屬于間接定罪。我國四要件修正后，生活行為與法條行為之間，舍去三段論，價值直接衡量，屬于直接定罪。顯然，直接定罪比間接定罪簡單。尤其是針對百分之九十以上的普通案件，修正后的四要件以價值衡量為媒介，將生活行為與法條行為都視為行為整體，如果生活行為與法條行為兩者價值相等，生活行為直接就按法條行為定性。這就是直接定性法。直接定性法與司法辦案完美吻合，真正實現(xiàn)案卷閱完，定性結(jié)論隨即確定。然而，三階層的犯罪論體系，在司法實踐中究竟有沒有實際功效，一直就是法學家們經(jīng)常爭論的一個問題。主要原因就在于三階層的實際運行，絕大多數(shù)情況下，實際考察的對象，是主客觀統(tǒng)一的行為整體，是行為整體的該當性判斷，不是三階層虛擬的該當性判斷、虛擬的違法性判斷、虛擬的有責性判斷。在實務中，司法人員根本不會也不可能按照三階層的理論預設去考慮該當性、違法性、有責性的問題。所以，西方傳統(tǒng)的法律解釋，傳統(tǒng)的三段論，傳統(tǒng)的三階層，其實是放棄價值直接衡量這條直線不走，選擇價值間接衡量這條曲線繞彎子，故弄玄虛，把簡單的事情復雜化。孰優(yōu)孰劣，不言而喻。
兩種思維模式優(yōu)劣的實務對比。以快播案、趙春華案及一個德國案件為例。快播案代表案件事實不清的情形，趙春華案代表原則之例外情形。中國傳統(tǒng)的刑法文化是視法條為行為整體的判斷，直接定性法將其融入修正后的四要件中。直接定性法強調(diào)整體判斷，具體就是強調(diào)社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，強調(diào)案件事實清楚，案件事實的歸納與認定，與構(gòu)成要件無關(guān)。西方的三階層或者二階層，強調(diào)主客觀分離的部分判斷，主張客觀違法性與主觀有責性，對罪狀作碎片化理解，案件事實的認定受構(gòu)成要件的制約。快播案在偵查階段就存在致命缺陷，案件事實沒有完全偵查清楚，也就是快播公司服務器與用戶快播播放器之間的關(guān)系，沒有弄明白。淫穢視頻是號稱站長的網(wǎng)友上傳的。然而，當其他快播用戶點播站長上傳的淫穢視頻時，快播服務器需要把該淫穢視頻文件傳輸?shù)接脩綦娔X或手機終端上，然后通過安裝在用戶電腦或者手機終端的快播播放器播放出來。顯然，快播服務器實施了將淫穢視頻文件傳播到用戶電腦或者手機終端的行為，該行為屬于傳播行為，勿庸置疑。另外，快播牟利模式，主要不是是通過廣告，而是給用戶傳播視頻文件時，必然產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量，用戶點播視頻文件次數(shù)越多，產(chǎn)生的數(shù)據(jù)流量越多。快播向網(wǎng)絡用戶提供的數(shù)據(jù)流量越大，快播收入就越高，快播的收入主要是分享上網(wǎng)用戶支付給網(wǎng)絡運營商的網(wǎng)絡使用費，也就是上網(wǎng)用戶向網(wǎng)絡運營商交納的寬帶費。直接定性法強調(diào)案件事實清楚，案件事實的認定，不受構(gòu)成要件的影響，是純客觀的過程。只要案件事實清楚，罪與非罪，此罪與彼罪，結(jié)論必然唯一。定性必須在事實層面上解決，絕不允許通過法理論證解決定性。再看快播案，由于事實不清，被辯方抓住辮子，控方非常被動，進退失據(jù)。本案采用直接定性法，定性必須在事實層面上解決，注意力集中在案件事實上，就會檢討案件事實不清楚的部分。因現(xiàn)有案件事實既不能確定有罪，也不能確定無罪，就必須補充偵查。這是直接定性法獨有的特征。查明案件事實后，定性五百字都不要，就清清楚楚了。本案采用所謂的三階層教義學分析法，這種方法對構(gòu)成要件作碎片化理解，在部分案件事實的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成要件重新解讀，通過法理論證的方式確定案件性質(zhì)。我國有德日派刑法學者陳興良、周光權(quán)、李翔等人采取這種方法都發(fā)表了二萬字以上的長篇論文，得出了傳播行為以不作為的方式實現(xiàn)的結(jié)論。這種違背傳播用語常識的結(jié)論，違背客觀事實，不可能使人信服。這種法理論證的文章再長，都是沒有價值的，浪費期刊的版面，浪費讀者的精力。與快播案類似的，還有許霆案，何鵬案等。
趙春華非法持有槍支案。眾所周知，有原則，就有例外。例外是客觀存在。例外是客觀存在，本身就是例外情形不成立犯罪的充足理由。除了沒有現(xiàn)實的社會危害性之外，認定例外不需要什么特別理由。趙春華非法持有槍支案，老人家不認為是犯罪，社會公眾也不認為是犯罪，甚至認為擺氣球攤為公眾提供娛樂活動，有益無害。因此，趙春華非法持有槍支案不具有現(xiàn)實的社會危害性，也就是在修正后的四要件中，犯罪客體不符合成立犯罪的規(guī)格，故趙春華的行為，直接適用刑法第一百二十八條第一款及刑法第十三條但書出罪，干脆利索。該案有罪判決是典型的客觀歸罪，司法人員機械地、想當然地認為趙春華非法持有槍支的行為，具有現(xiàn)實的危害公共安全的危險性。實際上，全國許多地方都有擺氣球攤的，許多平民百姓都參與過此類游戲，擺氣球攤的攤主持有氣槍危害了公共安全的事件，全國都聞所未聞。可見，認定趙春華的行為，具有現(xiàn)實的危害公共安全的危險性，沒有客觀事實依據(jù)，純粹是司法人員主觀臆測的。我國德日派刑法學者陳興良教授等人就該案發(fā)表了長篇論文，依照刑法教義學將罪狀作碎片化理解，因趙春華非法、持有，都是客觀事實，無從著手，唯有“槍支”有文章可作，于是槍支認定標準就成為了主要的著力點。該案公開后，輿論一邊倒地指責槍支認定標準。筆者認為，這種碎片化的理解，完全是隔鞋搔癢，抓不住要害。另外，陳興良教授在論文中認為“入罪需要法律根據(jù)，出罪并不需要法律根據(jù)。這就是依法入罪，以理出罪。”“趙春華認定有罪完全符合當前司法邏輯，但卻明顯違背常識。”這種有悖司法常識的觀點，出自陳興良教授的手筆，不可思議。其實，這種匪夷所思的觀點，正是德日刑法教義學在我國水土不服的典型癥狀。除了趙春華非法持有槍支案，還有安樂死，開山修路炸石自制爆炸物案，非遺傳人楊風申制作古火煙花案等，都屬于此種情形。
再舉個德國聯(lián)邦最高法院1968年判決的案例。“案情是這樣的：罪犯拎著受害者，將其頭部撞到墻上。這樣的行為屬于危險性人身傷害嗎？口語慣用語不會將墻壁視為武器。是否可以將墻壁視為危險性工具？聯(lián)邦最高法院否決了這個可能并解釋道：將一面結(jié)實的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，這有悖口語習慣。如果將其解釋為工具，將被告行為認定危險傷害罪而處以更嚴厲刑罰，可能更符合設立嚴厲刑罰的目的，但是這并不能成為偏離字面含義進行解釋的理由。否則就構(gòu)成類推適用。”（摘自《中德刑法學者的對話——罪刑法定與刑法解釋》第36頁）可見，在德國，法條不是被視為行為整體來理解的，而是視為字詞句，作碎片化理解的。字詞句的理解，因人而異，容易爭議。相反，修正后的四要件則完全不同，將法條視為行為整體。由于該案的傷害行為，與使用危險性工具傷害他人具有同等的價值，自然成立危險傷害罪。結(jié)論唯一，令人信服。
總之，西方的行為碎片化思維模式，遠不如中方的以價值衡量為核心的行為整體思維模式，前者復雜而故弄玄虛，后者簡單而直截了當。另外，關(guān)于共同犯罪論，也是直接從個人犯罪論中推演出來：第一步將所有人的行為，視為一個擬制人的行為，確定是否成立犯罪；第一步能夠成立犯罪，則繼續(xù)考慮第二步，以具有共同故意判斷是否成立共同犯罪；第二步能夠成立共同犯罪，則考慮第三步，確定主從犯。詳情請參閱筆者的《刑法適用的核心要義》一文。筆者的這種共同犯罪論，比起德日階層體系中的共同犯罪論同樣簡便許多許多。所以說，三階層（含二階層）不過是昨日英雄，今已成為學渣，修正后的四要件才是學霸，真正的王者。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
