[ 王克先 ]——(2018-1-24) / 已閱8059次
三改一拆專項行動政府法律顧問實務探討
王克先 呂凱利 浙江新時代律師事務所
[內容提要]三改一拆即舊住宅區、舊廠區、城中村改造和拆除違法建筑。三改一拆是落實《城鄉規劃法》和《土地管理法》的重要舉措，依法行政是三改一拆的根本保證。法律顧問應掌握三改一拆的特別規定，厘清征收國有土地上房屋、征收農民集體土地、拆除違法建筑等法律問題，保持獨立地位，為三改一拆專項行動提供法律服務。
[關鍵詞]三改一拆 法律顧問 實務
一、三改一拆專項行動
2013年2月，浙江省人民政府發出《關于在全省開展三改一拆三年行動的通知》，在全省范圍內開展了一場聲勢浩大的改造舊住宅區、舊廠區、城中村和拆除違法建筑，三改一拆專項行動。在三改一拆專項行動中，全省的舊住宅區、舊廠區和城中村改造順利進行，違法建筑拆除大見成效，違法建設行為得到全面遏制。截至2017年1月底，全省共拆除6.49億平方米違法建筑，2.83億平方米舊住宅區、4.34億平方米城中村、2.26億平方米舊廠區面貌一新。進入2017年，三改一拆邁向新征程，除了常規的拆除違法建筑，更多的工作是舊住宅區、舊廠區、城中村改造。
從法律角度看，三改一拆是一項執法大行動，是落實《城鄉規劃法》和《土地管理法》的重要舉措。依法行政是三改一拆的根本保證，推進三改一拆專項行動必須嚴格按照《城鄉規劃法》、《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《浙江省違法建筑處置規定》等法律法規。三改一拆專項行動是一場合法與非法、執法與違法、公益與私利的對抗，涉及各方利益調整，難度很大，律師擔任法律顧問大有可為。
二、三改一拆法律顧問
政府法律顧問是指律師為政府及其工作部門擔任法律顧問，律師事務所接受政府的聘請，指派律師為政府提供法律服務的業務活動。
律師擔任政府法律顧問，是基于政府與律師事務所簽訂的法律顧問合同�！堵蓭煼ā返诙鍡l規定，律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同。政府聘請律師擔任法律顧問，都應當由政府與律師事務所簽訂法律顧問合同，再由律師事務所指派律師提供法律服務。
政府法律顧問關系是政府與律師事務所通過簽訂合同建立的民事法律關系，政府與律師事務所雙方在法律地位上屬于平等的民事主體，不存在行政管理關系，雙方的權利義務用合同條款確定，雙方根據合同享受權利承擔義務。具體服務內容也由法律顧問合同約定，或根據需要由雙方臨時商定。有些地方政府任命律師在政府三改一拆工作部門中任職，這雖然是政府對律師的信任，但同時會使律師失去獨立地位，變相成為政府工作人員，削弱律師獨立提供法律意見，幫助政府糾正決策失誤的作用。
三、三改一拆法律顧問應掌握的基本法律問題
（一）國有土地上房屋征收
舊住宅區、舊廠區基本上是國有土地，舊住宅區、舊廠區改造需要征收國有土地上的房屋。
國有土地上房屋征收是指國家為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序強制取得國有土地上單位、個人的房屋的行為。房屋征收是物權變動的一種特殊的情形，是國家取得所有權的一種方式。房屋征收的主體是國家，由政府代表國家以行政命令的方式執行。征收國有土地上房屋，同時收回國有土地使用權。
國有土地上房屋征收過去稱為房屋拆遷，2011年1月21日《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺，同時廢止了《城市房屋拆遷管理條例》�，F已不再使用房屋拆遷這個名稱，改稱國有土地上房屋征收，簡稱房屋征收。因為國有土地本來就是國家所有，所以法律規制的著重點在房屋。市、縣人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作，房屋征收辦公室組織實施房屋征收與補償工作，房屋征收辦公室可以委托鄉鎮政府街道辦事處作為房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作。
任何項目最后總是有釘子戶需要政府采取強制手段，將房屋強制拆除。強制拆除房屋需要政府作出房屋征收補償決定，其法律依據是《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十六條規定，房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。被征收人對補償決定不服的，可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十八條第一款和《行政強制法》第五十三條的規定，被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府可以自期限屆滿之日起三個月內，申請人民法院強制執行。
（二）農民集體土地征收
城中村基本上是農民集體土地，舊住宅區、舊廠區有時也會有一些農民集體土地，這就可能需要征收農民集體土地。如果不改變土地屬性就不需要征收農民集體土地，所以說涉及農民集體土地的城中村、舊住宅區、舊廠區改造并不必然需要征收農民集體土地，這是一個必須厘清的誤區。
征收農民集體所有的土地通常簡稱征收土地。征收土地是指國家為了公共利益的需要，將農民集體所有的土地收歸國家所有，是土地所有權在農民集體和國家之間的變動。因為集體土地屬于農民集體所有，所以法律規制的著重點在土地。集體土地被依法征收，同時征收集體土地上的房屋。市、縣人民政府是征地組織實施的主體，國土資源局負責具體工作。
與房屋征收不同，征收農民集體土地遇有釘子戶需要采取強制手段的法律依據是《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四十五條規定，違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執行。實際操作中，由國土資源局作出《責令交出土地決定書》，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行責令交出土地決定的，作出責令交出土地決定的國土資源局自期限屆滿之日起三個月內，申請人民法院強制執行。
國土資源局可以作出責令交出土地決定的前提是，征收土地方案已經依法批準；已經實施征地行為；被征收土地所有權人、使用人已經依法得到安置補償或者無正當理由拒絕接受安置補償。
法律尚無單獨征收集體土地上房屋的相關規定，因此政府并無單獨征收集體土地上房屋的法定職權。也就是說，舊住宅區、舊廠區、城中村改造涉及農民集體土地的，應當先征收土地后征收房屋。
對于農民集體土地上房屋的補償標準有二個規定可供參考，其基本精神是按國有土地上房屋同標準補償：
《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第十二條第二款規定，征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。
《中共中央紀委辦公廳、監察部辦公廳關于加強監督檢查進一步規范征地拆遷行為的通知：在《土地管理法》等法律法規作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》的精神執行。
（三）拆除違法建筑
為配合三改一拆專項行動，浙江省人大常委會制訂了《浙江省違法建筑處置規定》、浙江省人民政府辦公廳發布了《浙江省三改一拆行動違法建筑處理實施意見》，其中的規定與《中華人民共和國城鄉規劃法》、《浙江省城鄉規劃條例》相比有其自身特點。
1、市、縣人民政府有權規定違法建筑的具體認定標準。
《浙江省違法建筑處置規定》授權設區的市人民政府或者縣（市）人民政府可以根據城鄉規劃法律、法規，結合本行政區域城市、鎮規劃或者鄉、村莊規劃的實施情況，制定違法建筑的具體認定標準。《浙江省三改一拆行動違法建筑處理實施意見》則規定認定違法建筑的起算時間和具體標準，由市、縣政府依據有關法律、法規和本地實際情況確定。
各地規范性文件關于違法建筑的起算時間，對違法占地的違法建筑，城市一般是以1982年2月13日起施行《村鎮建房用地管理條例》為節點，農村以1987年1月1日起施行的《中華人民共和國土地管理法》為節點；違反規劃的違法建筑，城市一般以1990年4月1日起施行《中華人民共和國城市規劃法》為節點，農村以1993年11月1日起施行的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》為節點。此前未經審批建設的建筑物一般不作為違法建筑看待。擁有土地立法權的杭州、寧波時間節點略有不同。
2、違法建筑拆除實施機關和協作單位
違法建筑具體實施拆除的單位既可以是行政執法機關，也可以是鄉鎮政府、街道辦事處，具體由市、縣政府確定。強制拆除實施中公安機關、醫療衛生機構、居（村）民委員會和供電、供水、供氣、通信、物業服務企業等單位有協作義務，保障強制拆除的平穩、有序實施。
四、三改一拆法律清單
三改一拆專項行動中，舊住宅區、舊廠區、城中村改造涉及集體土地征收、房屋征收法律，認定違法建筑涉及到土地管理、建設規劃法律法規，拆除違法建筑涉及行政強制執行法律。三改一拆涉及的法律主要如下：
（一）三改一拆專項法律
1、《浙江省人民政府關于在全省開展三改一拆三年行動的通知》；
2、《中共浙江省委辦公廳轉發<浙江省高級人民法院關于為三改一拆工作提供司法保障的若干意見>的通知》；
3、《浙江省人民政府辦公廳關于印發浙江省三改一拆行動違法建筑處理實施意見的通知》；
4、《浙江省違法建筑處置規定》；
5、《浙江省三改一拆行動領導小組辦公室關于嚴格依法處置緩拆違法建筑的通知》。
（二）土地管理法律
1、《村鎮建房用地管理條例》；
2、《中華人民共和國土地管理法》；
3、《中華人民共和國土地管理法實施條例》；
4、《浙江省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》；
5、《浙江省人民政府辦公廳關于加快推進全省農村宅基地確權登記發證工作的意見》。
（三）建設規劃法律
1、《中華人民共和國城市規劃法》；
2、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》；
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