[ 肖佑良 ]——(2018-2-7) / 已閱13823次
和前面的田玉富案一樣，法院首先以過失切入并不妥當。因為在這兩個案件中，被告人對結果都不可能沒有預見，所以，預見義務的判斷原本就不是問題。需要優先討論的是誰對結果負責這一結果歸屬要件，而非預見可能性問題。就王鳳案而言，行為人對他人用錐子刺擊，制造和實現了法益風險，而不是被害人自赴風險或者其他人推被害人的行為與結果有關聯，但不應該被歸責。不過，在本案的判決中，被害人及第三人的行為對于結果歸屬的判斷究竟有何影響，未得到充分的討論。這并不是說法院的判決結論不可接受，而是其司法邏輯存在問題。因為按照法院的觀點，如果最終想定罪就說被告人有預見可能性；不想定罪就說其沒有預見可能性。這和結果歸屬要進行事后判斷，預見可能性要進行事前判斷且不能任意修改其結論的法理不符。
評述：就這兩個案例而言，法院的判決是違背了事實。周光權教授引入的客觀歸責分析法，結論同樣不符合實際。田玉富案，從常識出發，也不存在被害人自我答責的問題。假如田玉富的妻子是被不法分子非法拘禁，田玉富前去救妻，那么該案是不是應由拘禁被害人的不法分子承擔被害人死亡責任呀？答案是肯定的。因此，本案應由計劃生育工作人員和醫院工作人員對被害人死亡承擔責任，是不應該爭議的。尼龍繩不會輕易斷裂，這是生活常識。田玉富夫婦對尼龍繩能夠承受多大的力量，作為莊稼人是有充分認識的，田玉富將尼龍繩子系在妻子胸前，將妻子從樓上往下吊到地面，夫婦倆有把握才這么做的。如果逃離有危險，就不會逃離了，做個計育手術不可能會威脅性命。因此，田玉富夫婦沒有預料到尼龍繩老化斷裂，既沒有故意，也沒有過失，屬于意外事件，田玉富不需要承擔刑事責任。事實上，田玉富的行為本身，從一般人看，就不是具有致人傷亡危險性的行為，因此本案根本不存在刑法意義上的“過失致人死亡”的行為，法院判決適用法律錯誤。
王鳳案也一樣。王鳳也是完全沒有料到自己持錐子護身并且躲進衛生間內，仍然無法擺脫鬧新房人的騷擾，被害人在他人的推動下，身不由己地撲向行為人，導致行為人手持的錐子扎進了被害人胸膛致重傷。特別要指出的是，是被害人撲向行為人，并不是行為人持錐子刺向被害人。兩種行為具有本質上的不同。因此，王鳳既沒有傷害的故意，也沒有傷害的過失。不過，王鳳雖然沒有刑事責任，但是應承擔部分民事賠償責任。同時，在被害人背后推著被害人撲向王鳳的多人，都應當承擔民事賠償責任。
周光權教授所提的司法邏輯問題。兩個無罪案例都判有罪，主要問題是事實認定錯誤。實施危害行為時，對危害結果有沒有預見，也就是預見可能性的問題，完全取決于案件事實本身，與辦案人員想不想沒有關系，與使不使用客觀歸責法，也沒有關系。案件的正確處理，首要的是熟悉生活，熟悉案件發生領域的相關知識，其次是熟悉相關法律，有豐富的實務經驗，再次才是刑法理論。許多人正好搞顛倒了。
案例四、胡文光交通肇事案。2013年2月21日14時許，胡文光駕駛車輛經過某高速路隧道時，沒有遵守限速標志及進入隧道需開大燈的警示，在進入隧道后，胡文光發現一位老人迎面走在路中間，避讓不及將老人撞飛。他停下車后，只是查看了一下車輛，沒有對被撞老人實施救助，也沒有報警，而是駕車逃離現場。被撞老人倒在路上，被隨后過往的多輛車輛碾軋死亡。檢察機關認為，行為進入高速公路自身有一定責任，但胡文光沒有救助被撞老人而是駕車逃離現場，也要承擔刑事責任，據此，以交通肇事罪將胡文光批準逮捕。
本案核心是，高速路原本就不應該有人出現，行為進入高速路時應對相應的危險負責。即便駕駛者未遵守限速標志及進入隧道需開大燈的警示，也不能在規范上認為駕駛者胡文光違反了“應該對高速路上可能有人行走保持謹慎”的客觀注意義務。此時，對進入高速路的行人的保護已經超越了規范保護目的，而在構成要件的射程之外。雖然胡文光的行為事實上引起了行為的死亡，行為與結果之間不存在條件關系，但其也不是該當構成要件的交通肇事行為，難以進行客觀歸責。根據規范的評價基準，這種情況僅僅是一個“不幸”的事故，而不涉及“不法”。而司法上不能僅僅因為存在“不幸”的結果，推導出司機的行為不法的結論。
評述：我國有自己的國情，不能照搬照抄西方的規范評價。周光權教授所謂的“本案難以進行客觀歸責”、“僅僅是一個‘不幸’事故”的觀點，也就是高速公路上撞了人白撞的觀點，這種西方式的規范評價，超越了國情，脫離了實際，在我國根本就是行不通的。胡文光的行為明顯構成犯罪，檢察機關批準逮捕是正確的。
案例五、丁琳故意殺人案。丁琳駕駛出租車，行駛至一座小橋下坡處時，將醉倒在此處的被害人碾壓于車下。肇事后，丁琳下車察看，并將被害人從車底下拉出，丟棄在路邊，后駕車逃離現場。后被害人李某被他人送至醫院，經搶救無效死亡。法醫鑒定，被害人系內臟損傷，創傷性失血性休克死亡。醫院病歷證明：被害人昏迷有45分鐘，在送醫院后約一分鐘左右死亡。被告人供述李某被拖出車還哼哼了兩聲。
經有關機關勘查，認定死者李某趴在橋下坡約5米處（橋全長14米）偏右位置。經開車實驗，該位置在汽車上橋時是不能發現的。而在汽車從橋頂下坡時，如果是在夜間就難以發現；即便能夠發現，也肯定是近距離的，根本來不及采取措施。
法院認定有救助義務，以故意殺人罪判處有期徒刑三年。未上訴。
法院關于被告人有救助義務的說法是否可以接受，還值得討論。法院在這里明顯適用條件說，未觸及重傷的歸責問題。但是，按照客觀歸責理論，可以認為丁琳的行為沒有實現法益危險，重傷結果歸屬于李某自己的行為。
法院簡單認為丁琳有作為義務，可能是不妥當的。在丁琳履行義務，注意到橋下有人時，也來不及采取結果避免措施的場合，應該認為行為和結果發生之間沒有規范上的聯系，不能認為先行行為與損害結果之間存在風險關聯。因此，不能認為其有作為義務。
評述：審查案件事實，必須熟悉生活事實、熟悉案件發生領域的相關知識，這是正確把握案件事實的關鍵所在。案件事實認定錯誤，法律適用不可能正確。本案被告人有救助義務，這是生活常識，根本不需要討論。周光權教授的上述觀點脫離實際，已經達到了違反常識常情常理的程度，讓人嘆為觀止。本案丁琳的行為構成故意殺人罪判了三年，量刑畸輕。不管怎么樣，丁琳駕車過橋必須確保安全才能通行，馬路有人醉倒了，不是什么罕見的事實，司機通行負有注意安全的義務，難道還要討論嗎？汽車從橋頂下坡時，難以發現不是免責理由，來不及采取措施，同樣不是免責的理由。本案被害人昏迷45分鐘，應該是被他人發現后算起的，根據法醫鑒定的結果看，只要及時送到醫院被害人完全可以搶救，不會死亡的。因此，丁琳的刑期，不應低于交通肇事逃逸致人死亡的最低刑期，也就是至少應當判七年以上，才能實現罰當其罪。所謂不追究刑事責任的觀點，簡直就是個違反常識的司法笑話。
案例十二穆志祥過失致人死亡案。穆志祥駕駛農用三輪車載客，在經過某村境內路段時，見前方有縣交通局工作人員正在檢查過往車輛，因自己的農用車有關費用欠繳，穆志祥擔心被查到受罰，遂駕車左拐駛離公路，并在李學華家附近停車讓乘客下車。因車頂碰觸村民李學明從李學華家所接電線接頭的裸露處，車身帶電。先下車的幾名乘客，因分別跳下車，未發生意外，也未發現車身導電。后下車的乘客張某由于在下車時手掛在車尾的自行車車梁而觸電身亡。
現場勘果表明，穆志祥的農用三輪車出廠時高度為147厘米，但穆志祥在車頂焊接行李架，致使該車實際高度為235厘米，按規定這種車最大應為200厘米。李學明套接李學華家電表，套接火線距地面垂直高度為228厘米，且該線接頭處裸露（按有關電力法規的規定，電線距地面距離最小高度應為250厘米以上，故李學明所接火線對地距離不符合安全標準。
本案以過失致人死亡起訴，法院作無罪判決。判決理由是：死亡發生是多種偶發原因綜合造成的，包括李學明所接的照明線路高度不符合安全用電要求；電線裸露，接頭處無絕緣措施等。因此，被告人的行為與死亡結果之間沒有必然的、直接的因果關系。
但是，這一結論可能并不合理。如果穆志祥不違規使用農用車載人，不隨意偏離公路，不對車輛進行改裝，同時對路邊可能有電線等履行客觀的注意義務，死亡結果是可以避免的。特別是改裝車輛并駕駛超高車輛上路，明顯制造了不被允許的危險，構成要件結果并不是不可能支配的。被告人對自己曾做過改裝的車輛的高度有特別認知，對車輛超高可能觸及其他物體進而產生危險、對農村可能私接電線、只要是電線就可能裸露，就應該避免觸及，有客觀的預見可能性。即使不能認識到電線裸露，但對超高車輛不避開懸掛在空中的物體會帶來危險，或者被包裹的電線被碰撞也可能產生危險有回避義務。行為人違背規范所要求的客觀義務，進而發生死傷后果的，不能認為法益危險是以異常的方式實現。因此，按照客觀歸責論，可以認為穆志祥的行為明顯增高法律風險，且應對車輛增高所帶來的危險負責。這一結論也符合注意規范保護目的——禁止改裝車輛的目的，既為了防止觸及路上的電線或其他可能給車上人員安全帶來危險的空中物體，也為了防止車輛因為改裝超載。行為人制造風險，并在本案中因為與其他因素結合使得危險具體地實現，就不是“不幸”，而是“不法”。
評述：本案法院判無罪是正確的。周光權教授上述系列的觀點，貌似條頭頭是道，實為強辭奪理，根本就沒有“刑法意義上的行為”之概念，亂七八糟。本案只需圍繞著穆志祥停車下客的行為時，是不是違反了保證安全的注意義務，違反了就具有過失，不違反就不具有過失。從案情介紹看不出穆志祥違反了注意義務，所以認定無罪正確。值得一提的是，本案違規使用農用車載人，偏離公路，對車輛進行改裝，駕駛超高車輛上路，改裝后超載，農村電線高度不符合規定，電線接頭裸露等等，都不是刑法意義上的行為，周光權教授連刑法意義上的行為是什么都沒有搞明白，奢談應用客觀歸責理論解決問題，是不可能得出符合客觀實際的答案的。
案例十六、吳崢、潘天明等人重大責任事故案。吳崢、潘天明等人負責組織工人對柳州市某大橋伸縮縫內的橡膠進行更換。2000年7月7日晚21時50分，因雷雨大風，橋上及施工現場照明燈熄滅，無法施工，被告人潘天明等人明知應當將所有障礙物清理完畢后才能離開現場，但只將橋上被風刮倒的部分隔離柵欄拆除后離開工地，留下五個水泥墩在橋面上。當晚22時30分許，公交司機周某駕駛大客車經過該橋面時，與倒在一側的水泥墩相撞，致使該車失控左轉沖上北側人行道，撞開護欄后墜入河中，造成司乘人員79人死亡的特大事故。有關鑒定機構的鑒定意見是：施工方和駕駛方的行為，是事故發生的直接原因。
本案檢察機關以重大責任事故罪起訴，辯護人作無罪辯護：理由是，駕駛員遇雷雨天氣超速行駛，沒有采取制動及有效回避措施，臨時處罰不當，是事故發生的必然原因，應當負事故的全部責任，九名被告人無罪。
一二審法院均認為，大客車墜江系留置在橋上的水泥墩相撞所致，9名被告人違反規章制度和施工慣例的行為發生在生產中的各個環節，“直接、主要導致79人死亡、公交車報廢的特大事故，其行為均構成重大責任事故罪。”
在本案中，法院對施工方和駕駛者的危險性進行了規范衡量，對各自行為和法益危險實現之間的關系進行了規范判斷。法院的邏輯是：水泥墩非正常留置在行車道上，在天黑停電的情況下，對于結果發生具有通常性，可以認為危險是通過相當的方式的得以實現。同時，司機的行為對結果也具有原因力，違章超速，臨時采取措施不當等，與死傷結果的發生之間并不是沒有條件關系。此時，需要進行規范判斷：誰對結果的支配力大？最終法院將危險實現歸屬于施工人員，司機不需要對死亡結果負責的結論是妥當的，因為雷雨交加的夜晚，將水泥墩置于橋上，即使司機不違章、不超速，在發現橋墩后采取措施，結果發生的概率也極高。因此，對本案的處理，司法實務上明顯借用了歸責的方法論。
評述：本案判決定性錯誤，只構成交通肇事罪。施工方違反交通法規，將水泥墩留置在橋上，對過往車輛安全通行構成威脅。在天黑沒有路燈的情形下，周某駕駛客運車輛超速行駛，撞到水泥墩后處置不當，雙方的行為都是本次事故直接原因。嚴格來說，司機周某的責任應該比施工方大，水泥墩是靜止的，畢竟是車輛去撞擊水泥墩。即使退一步講，雙方都負同等責任，那么施工方也應是承擔交通肇事罪的刑事責任，不會是重大責任事故罪。周光權教授上述所謂的規范判斷，過于主觀臆測了，違反了生活常識，脫離了客觀實際。周某只要不違章超速，發現水泥墩后采取措施，或者撞到水泥墩后正確處置，根本不可能發生客車墜江致多人死亡的特大交通事故。這種常識客運司機都是知道的。本案司法機關的處理，具有鮮明的地方保護主義色彩，這種橋梁施工方往往是外地人。
在中國司法實務中，最成為問題的，不是自然科學意義上的因果關系的確定問題，而是歸屬范圍的規范判斷或評價問題。中國司法上通常不進行歸責的判斷，由此導致不少案件處理錯誤。因此，引入客觀歸責理論來改造司法行為，將規范判斷貫徹到所有案件中是一個很緊迫的任務。一方面，須知即便像開槍殺人這樣的案件，也是因為刑法不準許一個無理由開槍打死他人的事實存在，而不是有人開槍打中他人的基礎事實自動成為可被非難的事實。另一方面，要進一步改變在某些案件中進行規范判斷時，對因果關聯性是否存在的事實判斷和規范性的歸屬判斷同時進行（一元的判斷方法）的做法，從而形成司法判斷上結果歸屬的“方法二元論”：在因果關系的判斷環節，考慮法益危險是否由行為人所引起，是否屬于與行為人無關的“偶發事件”；在歸責環節，考慮結果是否無法規范地評價為行為人的“作品”，僅屬于“不幸”的事件。
評述：周光權教授對客觀歸責理論非常欣賞，非常著迷。客觀歸責理論，德國人搞了數十年，至今尚未搞明白。在第二次中德刑法學者學術論壇上，德方魏根特教授在《客觀歸責——不只是口號？》一文的開場白中寫道：“在德國，有幽靈出沒，它就是客觀歸責。在最近幾十年里，還沒有一個概念像客觀歸責一樣，鼓動著德國刑法學者著書如海、撰文成林。縱然如此，人們并沒有完全弄清楚隱藏在這個概念背后的實質是什么。”在此次論壇上，出現奇怪的一幕，那就是中方學者熱烈擁抱客觀歸責理論，德方學者則是冷眼旁觀。Frisch教授指出，所謂的客觀歸責理論“既受到了狂熱的追捧，又遭到了斷然的拒絕”這一現象。這意味著什么？筆者認為，這種現象跟邪教有類似之處。只有虛擬的東西，才會呈現出這種特征。必須弄清楚，客觀歸責理論是刑法理論，必須符合客觀實際。符合實際的理論，就會受到熱烈追捧，不符合實際的理論，就會遭到斷然拒絕。這個客觀歸責理論居然兩者兼而有之，只能說明客觀歸責理論部分符合客觀實際，部分不符合客觀實際，仍然屬于虛擬理論的范疇。
從客觀歸責內容看，是從因果關系著手對構成要件理論進行重構，講到底就是把價值判斷引入構成要件理論中去。操作方法分二步：一是事實判斷，判斷事實上的因果關系，二是規范判斷或者歸責判斷，在事實因果關系基礎上，規范性地把結果歸屬于行為人。強調事實判斷在先，規范判斷在后，也就是強調所謂的位階關系或者邏輯關系。
筆者認為，在一定程度上說，客觀歸責理論，就是德國刑法學家對虛擬化的德國刑法理論所進行的一次有限度的修正。由于修正的范圍、內容有限，僅限于構成要件理論上，并沒有從根本上動搖三階層的根本即三個虛擬階層。即便如此，還是遭到許多人斷然拒絕。三階層的現有理論框架，在德國許多人心目中處于神圣不可動搖的地位，修正主義肯定會受到排斥。德國刑法理論曾經的輝煌，已經成為進一步發展的桎梏。
在五大統一之下，事實判斷與價值判斷是同時進行的，也就是有機統一的。換言之。事實判斷把握好了，價值判斷隨之成立了。因此，客觀歸責理論人為地把事實判斷與價值判斷分隔開來，除了把簡單的事情復雜化、故弄玄虛之外，不會有什么實際價值。我國德日派刑法學者癡迷三階層或者二階層，癡迷客觀歸責論，寫了許多論文，出版了許多書籍，吹捧德日刑法理論，企圖在我國推廣德日刑法理論體系。這些學者中不少人搞了一輩子的理論研究，仍然搞不明白法律是實踐科學，刑法理論必須聯系實際這個簡單道理。沒有實踐，就沒有經驗。沒有經驗支撐，就不會有真知灼見，就不可能寫出對實踐有指導作用的書籍來。諸如陳興良教授的《刑法教義學》，張明楷教授的《刑法學》（第五版）之類的作品，都是沒有多少參考價值的學術垃圾。就解決實務中可能遇到的難題而言，用三階層或者二階層理論裝備起來的人，不管是博導教授，還是實務部門的老手，無論人數多少，在五大統一的四要件理論面前，都是一群沒有戰斗力的烏合之眾。
這本《中德刑法學者的對話》（二）給我的初步印象是，我國出場的學者就如同一群幼兒園的學生，德國出場的學者如同幼兒園的老師，在老師面前，學生話多（論文長）表現得畢恭畢敬，老師話少（論文短）則表現出師者的威嚴。筆者認為，中德刑法學術論壇就是一群誤入虛擬理論迷途的自娛自樂的人，聚集在一起，交流自娛自樂的心得體會，除了熱鬧幾天，是不可能對司法有什么實用價值的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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